第八章 典型合同和合同性质的认定
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• 第26条：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承 担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合 同。
• 第27条：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承 担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认 定为房屋租赁合同。
三、案例分析
• 1、买卖还是承揽？
– 甲按照新购房屋客厅的尺寸，依照乙家具店内陈设的样品， 提出少许改良建议，向乙定做沙发一套。 • 家具生产均为流水批量生产，甲的改良并没能改变这一性 质
– 2、“类型”的特点：
• （1）“类型式概念”无法涵盖人们拟藉以描述对象的一切 重要特征；
• （2）类型式概念所涵盖的特征，在类型式概念中所扮演的 角色的分量中并非绝对。即在类型的判断上，由系争法律 事实之各种特征所构成的整体面貌是否与法律所预定之类 型相符才是决定性的。
• “类型”的外延模糊、不确定，因此在操作上不能以简单 的、纯逻辑的方式行之，而须或多或少地作价值判断
– 最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法 律问题的解释》（法释[2005]5号）
• 第24条：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事 人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地 使用权转让合同。
• 第25条：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承 担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买 卖合同。
– a:物中心型承揽： – 劳动与工作物紧密结合（加工制造、建筑工程）、服装定做等。
– b:劳务中心型承揽： – 鉴定、翻译、演奏、理发、美容契约、信息提供契约、运送、教育
• 委托 • 保管 • 运输
• 4、组织型契约
– 合伙 – 联营
– 5、新类型合同（-ing） • 保理合同（factoring） • 融资租赁合同（leasing） • 特许经营合同（franchising） • FIDIC合同条件(Federation International Des Ingenieurs Conseils) • 旅游合同 • 消费者合同
– 法院判决： • 原告的车辆在保管期间被损坏，宜家没有尽到妥善保管义 务．赔偿修理费338元和误工费78元。停车场负责保管车 辆，但没有保管这些不能预先知道的未知物品的义务。
– 思考：收费停车场的法律性质 • 有偿保管 • 场地租赁
– 4、赠与还是借款？
• 甲男与乙女1997年结婚，婚后二人购买了两套住房：第一 套是2001年在世纪城购买的房产，登记产权人为甲男，第 二套是2004年在万国城购买的住房，登记的产权人为乙女。 2006年8月，甲乙二人感情不合开始分居，2006年12月， 乙女提出离婚。甲的父母得知后这一消息后，以二人买房 时曾向其先后借款50万元和84万元为由到法院起诉。甲之 父母向法院出示了甲男于分居期间（2006年10月6日）写 的借据：“至今我还欠父母134万元购房款，万国城84万， 世纪城50万。”但乙女对此借条不予认可，指出这笔房款 是甲父母在其购房时主动赠与用以缴纳首付款的，根本不 存在借款关系。
– 法院判决：
• 原被告之间应属于借用关系，当使用物不存在瑕疵时，超 市已尽到相应的法定义务，因此不应当承担赔偿责任。 （《最高人民法院公报》2002年第6期）
– 3、宜家停车场案：
• 2007年4月13日，郭某驾驶自己的本田雅阁前往宜家购物， 将车辆停放在宜家的免费停车场内。正在购物时，广播中 播报其车牌号。其返回停车场发现原本关闭的四个车窗都 已落下。而且车内后备箱内的摄像机和皮包都已丢失，价 值1.4万元，所有的银行卡和身份证件也均丢失。其立即报 警，要求宜家索赔。但宜家表示，其在停车场前后均设有 门禁，在发现车窗被打开时他们也及时通知了郭某，已经 尽到了保管义务，停车场并不能保管顾客的贵重物品，郭 某虽出示其丢失物品的发票，但并不能证明这些物品当时 确实存放在车上。
– 黄茂荣
• 在认定当事人所缔结之契约为何种类型时，首当斟酌当事 人之真意，而后将其归属于最适当之契约类型中，如此方 不致指鹿为马，而违反当事人合意所要达成之法律效果。
– 例如： • 买卖约定免支付价金，当属赠与； • 租赁约定不支付租金者，则属使用借贷； • 不动产让与担保中如约定不移转占有，则沦为抵押。
– 最高院《关于适用<婚姻法>若干问题的解释》（二）： • 当事人结婚后，父母为夫妻双方购置房屋出资的，该出资 应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方 的除外。
– 法院观点： • 如无法证明属于借款关系，本案所涉及的情况应认定为赠 与。
第八章 典型合同与合同性质的认定
一、典型合同的类型化
• 1、移转所有权ห้องสมุดไป่ตู้契约
– 物之所有权移与价款的交换： • A、有偿：
– 买卖 – 借款
• B、无偿：
– 赠与 – 民间借贷（自然人之间的借款）
– 物之所有权与物之所有权的交换 • 互易
• 3、劳务型契约
– 从属劳动型： • 雇佣
– 独立劳动型： • 承揽：
– 买卖和承揽的区别：
• 买卖的主要目的即在于使买受人取得权利
• 承揽之目的在于工作物之完成，属于劳务契约，至于工作 物所有权之移转为其从属的义务。
• 德国债法修改：
– 买卖和承揽之间的范围是流动的。
• 日本学者大村敦志则具体指出，买卖和承揽有两点主要区 别：
– 1．二者的瑕疵担保责任不同。 – 2．承揽合同中定做人享有中途解约的权利，而买卖合同中则无任
意解除的可能。
• 只有消费者买卖才能适用消费者保护法，在承揽中则不发 生消费者保护的问题。
– 2、保管与借用：超市自动保管箱的性质
• 原告去被告超市购物时，将随身携带的皮包寄存在该超市 设置的自助寄存柜内。其购物结束后按密码条的提示输入 密码时，却无法打开柜门。工作人员用钥匙打开原告制定 的柜门后，发现寄存柜已空。双方协商未果，诉至法院， 原告认为，超市要求顾客将个人财务存入超市设置的自助 寄存柜内，属于无偿保管关系。而被告认为，无偿提供的 寄存柜是为了存放个人零星物品，应属于无偿借用关系。 而寄存柜本身并无损害，超市对物品的遗失并无过错，因 此不承担赔偿责任。
– 作为“类型”的典型合同
• 契约类型的形成，并非将契约成立生效的要件，僵化而一 成不变的列举出来，而仅为类型特征的描述，具有开放性。 契约性质上认定的这一特点与民法中的那些缺乏弹性的概 念，差别甚巨。如“成年”、“结婚”等。
• 契约类型的判断，具有弹性与变化，其不仅涉及契约类型 的构成，也与契约性质的决定目的，息息相关。 （陈自强）
– 分期付款买卖 – 无店铺买卖
– 远程买卖 – 上门买卖 – 邮购买卖 – 电视购物等
二、“概念”与“类型”
• 1、 “概念”
– 1）“确定的法律概念” • 其所指的法律事实的特征已被穷尽罗列，从而系争法律事 实是否得涵摄于某一法律概念下，可单纯地通过逻辑推论 加以确定。这是法律所称的。
– 2）“不确定的法律概念” • 但由于法律上所运用的概念多具有不确定性，因此方法论 上谓法律运用的概念几乎都是不确定的。 • “类型”（式概念）就属不确定概念中的重要类型。
• 第27条：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承 担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认 定为房屋租赁合同。
三、案例分析
• 1、买卖还是承揽？
– 甲按照新购房屋客厅的尺寸，依照乙家具店内陈设的样品， 提出少许改良建议，向乙定做沙发一套。 • 家具生产均为流水批量生产，甲的改良并没能改变这一性 质
– 2、“类型”的特点：
• （1）“类型式概念”无法涵盖人们拟藉以描述对象的一切 重要特征；
• （2）类型式概念所涵盖的特征，在类型式概念中所扮演的 角色的分量中并非绝对。即在类型的判断上，由系争法律 事实之各种特征所构成的整体面貌是否与法律所预定之类 型相符才是决定性的。
• “类型”的外延模糊、不确定，因此在操作上不能以简单 的、纯逻辑的方式行之，而须或多或少地作价值判断
– 最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法 律问题的解释》（法释[2005]5号）
• 第24条：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事 人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地 使用权转让合同。
• 第25条：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承 担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买 卖合同。
– a:物中心型承揽： – 劳动与工作物紧密结合（加工制造、建筑工程）、服装定做等。
– b:劳务中心型承揽： – 鉴定、翻译、演奏、理发、美容契约、信息提供契约、运送、教育
• 委托 • 保管 • 运输
• 4、组织型契约
– 合伙 – 联营
– 5、新类型合同（-ing） • 保理合同（factoring） • 融资租赁合同（leasing） • 特许经营合同（franchising） • FIDIC合同条件(Federation International Des Ingenieurs Conseils) • 旅游合同 • 消费者合同
– 法院判决： • 原告的车辆在保管期间被损坏，宜家没有尽到妥善保管义 务．赔偿修理费338元和误工费78元。停车场负责保管车 辆，但没有保管这些不能预先知道的未知物品的义务。
– 思考：收费停车场的法律性质 • 有偿保管 • 场地租赁
– 4、赠与还是借款？
• 甲男与乙女1997年结婚，婚后二人购买了两套住房：第一 套是2001年在世纪城购买的房产，登记产权人为甲男，第 二套是2004年在万国城购买的住房，登记的产权人为乙女。 2006年8月，甲乙二人感情不合开始分居，2006年12月， 乙女提出离婚。甲的父母得知后这一消息后，以二人买房 时曾向其先后借款50万元和84万元为由到法院起诉。甲之 父母向法院出示了甲男于分居期间（2006年10月6日）写 的借据：“至今我还欠父母134万元购房款，万国城84万， 世纪城50万。”但乙女对此借条不予认可，指出这笔房款 是甲父母在其购房时主动赠与用以缴纳首付款的，根本不 存在借款关系。
– 法院判决：
• 原被告之间应属于借用关系，当使用物不存在瑕疵时，超 市已尽到相应的法定义务，因此不应当承担赔偿责任。 （《最高人民法院公报》2002年第6期）
– 3、宜家停车场案：
• 2007年4月13日，郭某驾驶自己的本田雅阁前往宜家购物， 将车辆停放在宜家的免费停车场内。正在购物时，广播中 播报其车牌号。其返回停车场发现原本关闭的四个车窗都 已落下。而且车内后备箱内的摄像机和皮包都已丢失，价 值1.4万元，所有的银行卡和身份证件也均丢失。其立即报 警，要求宜家索赔。但宜家表示，其在停车场前后均设有 门禁，在发现车窗被打开时他们也及时通知了郭某，已经 尽到了保管义务，停车场并不能保管顾客的贵重物品，郭 某虽出示其丢失物品的发票，但并不能证明这些物品当时 确实存放在车上。
– 黄茂荣
• 在认定当事人所缔结之契约为何种类型时，首当斟酌当事 人之真意，而后将其归属于最适当之契约类型中，如此方 不致指鹿为马，而违反当事人合意所要达成之法律效果。
– 例如： • 买卖约定免支付价金，当属赠与； • 租赁约定不支付租金者，则属使用借贷； • 不动产让与担保中如约定不移转占有，则沦为抵押。
– 最高院《关于适用<婚姻法>若干问题的解释》（二）： • 当事人结婚后，父母为夫妻双方购置房屋出资的，该出资 应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方 的除外。
– 法院观点： • 如无法证明属于借款关系，本案所涉及的情况应认定为赠 与。
第八章 典型合同与合同性质的认定
一、典型合同的类型化
• 1、移转所有权ห้องสมุดไป่ตู้契约
– 物之所有权移与价款的交换： • A、有偿：
– 买卖 – 借款
• B、无偿：
– 赠与 – 民间借贷（自然人之间的借款）
– 物之所有权与物之所有权的交换 • 互易
• 3、劳务型契约
– 从属劳动型： • 雇佣
– 独立劳动型： • 承揽：
– 买卖和承揽的区别：
• 买卖的主要目的即在于使买受人取得权利
• 承揽之目的在于工作物之完成，属于劳务契约，至于工作 物所有权之移转为其从属的义务。
• 德国债法修改：
– 买卖和承揽之间的范围是流动的。
• 日本学者大村敦志则具体指出，买卖和承揽有两点主要区 别：
– 1．二者的瑕疵担保责任不同。 – 2．承揽合同中定做人享有中途解约的权利，而买卖合同中则无任
意解除的可能。
• 只有消费者买卖才能适用消费者保护法，在承揽中则不发 生消费者保护的问题。
– 2、保管与借用：超市自动保管箱的性质
• 原告去被告超市购物时，将随身携带的皮包寄存在该超市 设置的自助寄存柜内。其购物结束后按密码条的提示输入 密码时，却无法打开柜门。工作人员用钥匙打开原告制定 的柜门后，发现寄存柜已空。双方协商未果，诉至法院， 原告认为，超市要求顾客将个人财务存入超市设置的自助 寄存柜内，属于无偿保管关系。而被告认为，无偿提供的 寄存柜是为了存放个人零星物品，应属于无偿借用关系。 而寄存柜本身并无损害，超市对物品的遗失并无过错，因 此不承担赔偿责任。
– 作为“类型”的典型合同
• 契约类型的形成，并非将契约成立生效的要件，僵化而一 成不变的列举出来，而仅为类型特征的描述，具有开放性。 契约性质上认定的这一特点与民法中的那些缺乏弹性的概 念，差别甚巨。如“成年”、“结婚”等。
• 契约类型的判断，具有弹性与变化，其不仅涉及契约类型 的构成，也与契约性质的决定目的，息息相关。 （陈自强）
– 分期付款买卖 – 无店铺买卖
– 远程买卖 – 上门买卖 – 邮购买卖 – 电视购物等
二、“概念”与“类型”
• 1、 “概念”
– 1）“确定的法律概念” • 其所指的法律事实的特征已被穷尽罗列，从而系争法律事 实是否得涵摄于某一法律概念下，可单纯地通过逻辑推论 加以确定。这是法律所称的。
– 2）“不确定的法律概念” • 但由于法律上所运用的概念多具有不确定性，因此方法论 上谓法律运用的概念几乎都是不确定的。 • “类型”（式概念）就属不确定概念中的重要类型。