试论公司独立董事与监事的异同(1)

试论公司独立董事与监事的异同

摘要：独立董事和监事的异同，探讨了它们各自的目的、权利、职责、职能，并分析了两种制度的法律责任。我国独立董事制度产生的背景主要是为解决股权过于集中而产生的消极后果。在中国特色的企业制度中，上市公司的董事大多数由第一大股东派出。股权过度集中，是必然的，也是司空见贯的。监事制度是我国公司法确定的公司监督制度，在上市公司引进加强独立董事制度的同时并不应该偏废监事制度。

关键词独立董事监事会制度

1独立董事和监事

1.1独立董事

独立董事，是指独立于公司股东且不在公司中内部任职，并与公司或公司经营管理者没有重要的业务联系或专业联系，并对公司事务做出独立判断的董事，有的称为"社会董事"，有的称作"独立非执行董事"，独立性是独立董事的灵魂。上市公司独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。因此在理论上讲，他们既不是公司的雇员及亲朋好友，也不是公司的供应商、经销商、资金提供者，或向公司提供法律、会计、审计、管理咨询等服务的机构职员或代表，与公司没有任何影响其对公司决策和事务行使独立判断的关系，也不受其他董事的控制和影响。建立独立董事的法律制度是完善现代公司制度的重要内容，也是21世纪我国公司特别是上市公司发展的潮流。

1.2监事

监事从我国公司立法看，监事是由股东大会选举产生的，监督业务执行情况和检查公司财务状况的有行为能力者。监事是监事会的成员。监事会是由股东大会选举产

生的，履行监督公司业务执行状况以及享有检查公司财务状况权力的的必要机关。我国1994年施行的《公司法》中规定了监事会制度。公司法第 124条规定了“ 股份有限公司设监事会，其成员不得少于三人。监事会应在其组成人员中推选一名召集人。监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。董事、经理及财务负责人不得兼任监事。

2独立董事和监事目的

虽然独立董事与监事是公司内部监督的两个角色，但他们在维护全体股东权益、实现公司利益最大化、监督董事会和高管行为等方面，有共同的利益和目标，都是为了监督公司经营者的行为，保障投资者的利益不因经营者职权滥用而受到损害，从而降低公司治理成本。二者可以相互协调配合，加大对经营管理层的监督力度。

3、独立董事和监事的权利和职责

3.1独立董事的权利和职责

独立董事的权利和职责：独立董事应当享有一般董事以外的某些"特权"，如不论其是否同意董事会全体董事过半数以上的意见，他所发表的意见应在董事会决议中书面列明。公司的关系交易在提交董事会书面表决投票时，独立董事应当享有否决权，即必须由独立董事签字后方能生效。又如，2名以上的独立董事应当赋予提议权，即可提议召开临时董事会。独立董事可直接向股东大会、中国证监会和其他有关部门报告，必要时，可以在报刊上发表其独立意见。独立董事的职责应当与一般董事相同，不应当有"豁免权".独立董事应当遵守公司章程，维护公司利益。不得利用在公司中的地位和职权为自己谋取私利;不得利用职权收受贿赂或其他非法收入;不得侵占公司财产;不得挪用公司资金或将公司资金借贷给他人;不得将公司资产以其个人名义或其他个人名义开立帐户存储;不得以公司资产为本公司的股本或其他个人债务提供担保;不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或从事损害本公司利益的活动;非经股东大会同意，不得同本公司订立合同或进行交易;不得泄露公司秘密。

3.2监事的权利和职责

监事的权利和职责：我国公司法第126条规定了：监事会行使下列职权：(一)检查公司的财务;(二)对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督;(三)当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠

正;(四)提议召开临时股东大会;(五)公司章程规定的其他职权。监事列席董事会会议。可见公司监事会作为公司内部专门行使监督权的监督机构，是公司法人治理结构的一个重要组成部分。监事会监督权的合理安排及有效行使，是防止董事独断专行、保护股东投资权益和公司债权人权益的重要措施。

3.3独立董事与监事会在职权范围上既存在交叉与重叠，也存在不少差异。

独立董事的监督对象包括公司内部人（包括董事和经理层）和控制股东，而监事会监督对象包括独立董事在内的全体董事（含董事长）、董事会秘书、经理、财务总监等高管人员。原则说来，法律和行政规章明确赋予一方的职权只能归属该方，对方不得行使；独立董事根据中国证监会行政规章、监事会根据《公司法》享有相同职权的，应以《公司法》规定为准。具体说来，各类公司（含上市公司）的监事会仍应当依法围绕公司经营的合法性、妥当性对董事（含独立董事）和经理行使《公司法》规定的监督职责。独立董事的主要权限应当限定于《公司法》载明的董事会职权中的关键部分，如向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；向董事会提请召开临时股东大会，提议召开董事会；聘请独立财务顾问，从而对董事会提交股东大会讨论的事项出具独立财务顾问报告。因此，只要独立董事在《公司法》规定的董事会权限范围内运作，不侵占监事会的权限范围，就不会存在独立董事与监事会发生职权撞车的问题。倘若独立董事与监事会监督意见相左，均应向股东大会据实披露，由股东大会最后定夺；小股东倘若认为股东大会决议存在瑕疵，可向法院提起股东大会决议撤销之诉或无效确认之诉。

4独立董事和监事在公司的职能

我国在独立董事制度与监事会制度的设计上采取了不明朗的态度，表现在引入独立董事制度后，与现有的监事会制度在多个方面产生了冲突，造成了监事和独立董事的监督职能相互重叠。

4.1独立董事与监事在职权配置上存在着职能重迭与冲突之处。

依照现行《公司法》第54条和119条的规定，监事会可行使下列职权：列席董事会会议；检查公司财务；监督董事及高管经营活动并对违反法律和公司章程的人员提出罢免建议、；纠正董事经理的违规行为；提议召开临时股东大会；以及公司章程规定的其他职权。可见，我国公司监事会主要职能，一是公司财务监督，二是董事和经理人员职务行为合法性的监督。而按《指导意见》的规定，“独立董事除了应当具有公司法和其他相关法律法规赋予董事的职权外，上市公司还应赋予独立董事一些特别的权利”，包括可独立聘请外部审计机构，该意见还规定“如果上市公司董事会下