合同相对性的例外论文答辩准备

我想首先谈一下论文的写作背景。

合同的相对性原则是传统合同法理论中一个非常重要的组成部分，它确定了合同只在特定的当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务；相应的，第三方也不能基于特定当事人双方业已订立的合同提出请求或提出诉讼。契约自由作为近代私法三大基本原则之一，是私法自治（意思自治）的必然结果，又是其核心部分，而合同相对性正是契约自由和意思自治的体现。意思自治不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由，而且意味着当事人有不为自己创设权利义务的自由，当事人不应当被他所不曾同意接受的义务所约束。更有学者指出:“因为只有把因意思约定而产生的效力严格限制在参与约定的人之间时，才会被认为是符合法律秩序的，才会被赋予自治或自由。正是由于这种严格的相对性，古典契约理论的意思自治、契约自由才获得广泛的承认和尊重，并被推为私法的基本原则。”在此意义上，我认为合同就是受拘束的自由（相对的自由）的外化，它缔约过程中自由意志指向相对方，它最终所体现的意志和自由也都是有边界的，正是因为有边界，它所体现的意志和自由才能是实在的，合理的。也就是说，这些意志和自由的主张的过程和最后效果只与主体自身有关。

然而，实践表明，某些情形下，如果恪守严格的合同相对性原则，将损害合同当事人或是第三方的利益。正是由于这个原因，各国合同立法和司法实践纷纷发展出一种修正后的制度，即所谓的合同相对性的例外。合同相对性原则的例外在实质上是对传统合同法基本原则的修正与改进，学界对于例外制度的研究从其出现起就从未停止过，并且取得了一些成果。但是，这种研究往往只是注重于某一具体的相对性例外制度，缺乏从一系列现象的共同特征入手，通过学理剖析，提炼出合同相对性例外的真正含义。由于缺少明确定义，对一些问题的认识（如第三人侵害债权是否构成合同相对性例外）就莫衷一是。由于没有明确的概念界定就更难以从概念发展，系统地对各种例外制度予以深入分析并作立法建议。

围绕对上述问题的分析、判断，论文内容共分三个章节。第一章：合同相对性原则。主要从基本概念和法律关系入手，以价值判断方式对合同相对性原则进行学理分析并附之对各国实定法的研究，在这一章中论述了债与合同的关系，合同缔约过程的相对性等问题，通过对两大法系实定法的列举，表明了合同相对性原则被各国法所普遍认可。这一章中重点论述了合同相对性原则背后蕴含的法理依据，阐述了相对性原则背后的法哲学背景。

论文的第二章论述了合同相对性例外的问题。这一部份揭示了合同相对性原则到相对性例外的演进过程，并从权威学说中找寻合同相对性例外的学理依据，

涉及的学说包括庞德等人的社会学法学思想、科思等人的经济分析法学思想、麦克尼尔的关系契约论、涂尔干的契约进化学说和某些学者的法律均衡主义理论。在此基础上，文章进一步论证了合同相对性例外的定义，明确指出所谓合同相对性例外是指依法定或合同约定之原因，合同当事人之外的第三方基于合同，享有权利或负担义务。随后对具体法律制度进行分析，所论及的具体法律制度，包括第三人侵害债权、为第三人利益合同、具有保护第三人作用合同、第三人代为履行、买卖不破租赁和代位权与撤销权。

论文的第三部分是对我国现行法的分析和立法建议。这一部份主要通过分析我国《合同法》第73条有关代位权制度的内容和第229条有关“买卖不破租赁”的内容展开，同时，指出我国法律对第三人侵害债权行为缺少明确和完善的规范，针对有关问题提出了有针对性的立法建议。

论文结语部分再次强调了合同相对性原则的主体地位，同时以法律均衡主义的语调肯定了各种例外制度存在之必要。

整篇文章明确了一些基本概念，提出了一些新的观点：比如定义了合同相对性例外，明确提出合同相对性例外实质上即是合同效力扩展到合同当事人之外的第三方，而合同效力的内容表现为五个方面，进而指出合同效力扩张一般只是涉及合同效力局部内容涉及范围的变化，如文中提到的具有保护第三人作用合同中主要涉及合同附随义务的变化。换言之，发生合同效力局部内容涉及范围的变化就可以认为是合同效力的扩张，即构成合同相对性的例外。这些论述为科学界定合同相对性例外的研究对象提供了依据。

在为合同相对性例外寻求学说支持的过程中，引入了法律均衡主义学说和契约进化学说，夯实了合同相对性例外的学理基石，并且结合现行法律制度科学分析了合同的相对性及其例外之间的相互关系。

在对具体法律制度的分析中，文中也在之前学说基础上分析并且提炼深化了一些观点。如第三人侵害债权问题的分析中，认为合同的相对性以合意为基础，谈的是个人意思自治，是出于对合同形成及过程安全性的追求而建立的原则，而债的不可侵犯性谈的是社会公共意志的问题，是出于对行为结果的妥当性考虑而作出的法律选择。指出两者的价值基础不同，分属不同的领域，前者关注形式上的自由，后者关注结果公正，合同的相对性无关债权的不可侵犯性，对侵犯债权的救济当然也不涉及合同相对性的问题。

在对我国现行法律规定的评价中，也通过比较和分析提出了自己的主张，如通过与德国法的比较，指出在我国，保护第三人作用之合同制度无类似德国的长久以来的判例学说支持，我国的民事法律规范也不同于《德国民法典》中提供一系列可以比照适用的条文，只在《消费者权益保护法》和《产品质量法》中做特

别规定不足以涵盖保护第三人作用之合同的各类情形，个人认为，我国《合同法》应有专门条文针对具有保护第三人作用合同的规定，明确某些合同当事人对第三人的契约附随义务，提出《合同法》应该明确具有保护第三人作用的合同的类型和限定有请求权的第三人的范围。

整体上，我在本文中从合同相对性原则及其例外的现实发展入手，附之建构理性的逻辑视角界定相对性例外的概念，进而通过制度分析的方法，对于在法学理论界聚焦的一些问题进行具体分析和探讨，提出了一些个人的观点与主张，也许有些并不十分正确，但从某些视角观察，此文也能成为一篇拾遗补缺之作。

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