最高院公报房屋预告抵押登记不能取得抵押权
房屋预告抵押登记是否有法律效力
房屋预告抵押登记是否有法律效⼒如今在房屋登记实务中，由于⼤多数购房⼈只能在将来房屋建设完毕且开发商完成初始登记之后⽅能提出物权转移申请，但许多购房⼈因为存在以贷款筹集房款的现实需要，贷款银⾏同时需要保障其抵押权设⽴请求权，故⽽预售商品房抵押预告登记已经相当⼴泛。
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房屋预告抵押登记是否有法律效⼒1、预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权效⼒，对后来发⽣的与该请求权内容相同的不动产物权的处分⾏为，具有对抗效⼒。
⽴法机关的⽴法理由为：“预告登记的功能是限制房地产开发商等债务⼈处分其权利，……以保障债权⼈将来实现债权。
……这些处分⾏为既包括⼀房⼆卖，也包括在已出售的房屋上设定抵押权等⾏为。
即该规定是为保护购房者的利益，解决商品房预售中出现的开发商⼀房⼆卖，或者对已销售给购房者的期房私⾃设定抵押等损害消费者利益的问题⽽规定的，其实质是为了限制开发商对预购商品房的处分。
2、预购商品房抵押权预告登记的权利性质可视为是⼀种准物权，或称之为“次抵押权”，其效⼒弱于抵押、保证、质押、留置、定⾦等担保物权，但优于债权。
理由为：⼀是预购商品房贷款抵押合同成⽴之时，贷款银⾏已经按照预购商品房买卖合同的约定，⼀次性将全部贷款划转到开发商指定的银⾏账户，即权利⼈已经为获得物权保护⽽先期⽀付了对价;⼆是预购商品房虽⽆权属证书，但具有商品房预售资格的开发商前期已投⼊了25%以上的⼯程建设总投资，并且已交付了全部⼟地出让⾦，获得了⼟地使⽤权证书。
即期房及其附着的⼟地是具有财产价值的，是⼀项尚有待法律明确其权利边界的财产;三是根据《房屋登记办法》的规定，预告登记，房屋登记机构在房屋登记簿上予以记载后，向登记权利⼈发放登记证明，即该登记权利已经履⾏向社会公众公⽰的程序。
3、预告登记没有优先受偿的权利，只有对抗第三⼈的效⼒。
抵押预告登记作为⼀种临时性登记⾏为，既不是⾏政部门对期房交易的监管⾏为，也不能等同于直接产⽣⽀配效⼒的抵押登记，其设⽴⽬的在于期房买卖中，债权⾏为的成⽴和不动产的转移登记之间常常因房屋建造等各种原因⽽导致相当长时间的间隔，为平衡不动产交易中各⽅利益，维护交易安全，法律赋予了抵押预告登记能够对抗第三⼈的物权效⼒，但鉴于不动产物权尚未成⽴，不具备法定的抵押登记条件，故不产⽣优先受偿的效⼒4、抵押权预告登记的⽬的仅是为了保障将来能对享有抵押权，即权利⼈依据预告登记享有优先设⽴抵押权的权利，在抵押权办理登记⽣效之前，权利⼈并不直接享有抵押权，亦不能据此主张享有抵押权。
抵押权预告登记是否享有优先受偿权最高院指导案例
关于“商品房抵押预告登记”三个经典案例分别来自《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《人民司法•案例》。
法条链接《中华人民共和国物权法》第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。
预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案《最高人民法院公报》2014 年第9 期▲裁判摘要一、开发商为套取银行资金，与自然人串通签订虚假的预售商品房买卖合同，以该自然人的名义与银行签订商品房抵押贷款合同而获得银行贷款，当商品房买卖合同被依法确认无效后，开发商与该自然人应对银行的贷款共同承担连带清偿责任。
二、预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人（购房人）对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。
如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。
■争议焦点：上诉人光大银行对涉案房产能否行使抵押权上海市第二中级人民法院法院认为，系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。
根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。
因此，上诉人光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，一审判决对光大银行有权行使抵押权的认定有误，应予纠正。
办理抵押权预告登记后抵押权是否设立
办理抵押权预告登记后抵押权是否设立抵押权是指债务人或者第三人将其不动产财产作为抵押物向债权人提供担保的权利。
在财产所有权范围内，抵押权是一种重要的法律形式，是保障债权人权利的一种重要手段。
抵押权预告登记是指在抵押权实际成立前，预先在不动产登记簿记载抵押权的一种登记方式。
那么，办理抵押权预告登记后抵押权是否设立呢？首先，我们需要明确一个概念——抵押权预告登记。
抵押权预告登记是指在抵押权实际成立前，按照抵押权协议的内容及时向房屋所在地的不动产登记机构申请办理抵押权预告登记，并在不动产登记簿上记载、公示，以保护抵押权设立的合法性。
那么，抵押权预告登记是否能够确保抵押权的设立呢？答案是肯定的。
通过抵押权预告登记，登记机构便将该不动产的限制性登记事项在不动产登记簿上予以公示，以此来保护抵押权人的利益。
抵押权预告登记的有效期为2年，也就是说，在有效期内，抵押权人应当按照抵押合同的约定，按时收取利息和还本金等款项。
如果债务人未能按要求履行还款义务，抵押权人可以通过司法途径对抵押物进行拍卖或变卖，来实现自己的权益。
同时，抵押权预告登记的设立，也符合我国法律法规的规定。
按照我国现行法律，抵押权的成立需要经过抵押物的登记，只有登记后的抵押权才能被认为是正式成立的。
而抵押权预告登记，在不动产登记簿中已经有了相应的登记记录，也就已经达到了登记的要求。
因此，在抵押权预告登记有效期内，债权人不必担心抵押权未成立的问题。
那么，抵押权预告登记都具有哪些作用呢？1.保障债权人的合法权益抵押权预告登记是一种保障债权人权利的重要措施。
通过预先在不动产登记簿上作出限制性登记，抵押权人能够确保抵押权的设立，从而保障自己的合法权益。
2.提高抵押权设立的效率抵押权预告登记节省了一定的时间成本，提高了抵押权设立的效率。
通过预先进行登记，使得在抵押权实际成立时，需要登记的限制性登记事项已经被登记过了，从而无需再花费时间和金钱进行登记，提高了办理抵押权的效率。
最高法院公报案例：抵押权预告登记人能否直接主张对抵押物行使优先受偿权附5个真实案例
最高法院公报案例：抵押权预告登记人能否直接主张对抵押物行使优先受偿权附5个真实案例作者：唐青林李舒李元元单位：北京市安理律师事务所阅读提示预售商品房抵押贷款中，银行与借款人（购房人）对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记能否使银行获得现实的抵押权，司法实践中存在不同观点。
最高法院公报案例认为，该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。
此外，本书作者另检索和梳理了5个相关案例，其中4个案例与最高法院公报案例的裁判观点相同，认定抵押权预告登记人对抵押物不享有优先受偿权，有1个案例认定抵押权预告登记人对抵押物享有优先受偿权。
最高法院公报案例抵押权预告登记人对抵押物不享有优先受偿权裁判要旨预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人（购房人）对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。
如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。
案情简介一、2007年8月29日，原告光大银行与两被告陈思绮、东鹤公司签订《个人贷款合同（抵押、保证）》1份，约定：陈思绮向光大银行借款人民币37万元，用于购买东鹤公司房屋，被告东鹤公司承担阶段性连带保证责任。
陈思绮以该房屋作为抵押物提供担保，后光大银行和陈思绮办理了抵押物预告登记手续。
二、合同签订后，原告按约发放贷款。
后两被告之间的房屋买卖合同被(2011)青民三(民)初字第79号民事判决确认无效。
根据该判决陈思绮应偿还光大银行本金354852.26元。
三、光大银行向上海青浦法院起诉，请求判令：被告陈思绮偿付利息；被告东鹤公司连带清偿借款本金及利息和逾期利息；两被告偿付原告律师代理费15000元；原告在抵押物处分时享有优先受偿权。
四、上海青浦法院一审判决：陈思绮偿付光大银行律师代理费5000元；光大银行在借款本金及5000元律师费的范围内对抵押物享有优先受偿权；东鹤公司对不足部分债务承担连带清偿责任。
关于抵押预告登记失效认定的不同观点及其风险防范建议
关于抵押预告登记失效认定的不同观点及其风险防范建议抵押预告登记是指当事人在抵押权人对抵押标的物享有优先权的情况下，按照法定程序向房地产登记机关提出登记抵押预告的一种方式。
抵押预告登记具有保护抵押权人的权益，防止他人在抵押权实现之前采取不利于抵押权人利益的行为。
但是，抵押预告登记也有一定的风险，下面将介绍不同观点及其风险防范建议。
不同观点：1.抵押预告登记失效的观点：认为抵押预告登记在一些情况下可能失效，比如预告登记时被债务人提前变卖、处分抵押物等情况。
这种观点认为，抵押预告登记仅是一种预警机制，不能直接产生法律效力。
2.抵押预告登记永久有效的观点：认为抵押预告登记具有优先性，并且具有持续性，即一经登记即永久有效，不受他人的变动、转让、处分等行为的影响。
这种观点主张抵押预告登记是一种实质性的抵押权。
风险防范建议：1.注意登记时效：抵押预告登记只有在一定的期限内有效，超过期限未能办理抵押登记的话，抵押预告登记将失效。
因此，在办理抵押预告登记时，应注意登记时效，避免因超时导致抵押预告登记失效。
2.审查债务人行为：抵押预告登记的有效性与债务人的行为密切相关。
在抵押预告登记时，应审查债务人的变动、转让、处分等行为，确保抵押标的物的安全性。
若发现债务人有不利于抵押权人利益的行为，应及时采取合理措施，保护抵押权人的权益。
3.监测抵押标的物状况：抵押预告登记失效风险可以通过定期监测抵押标的物的状况来降低。
比如，定期检查抵押标的物的状况、财务状况等，及时掌握抵押标的物的价值变动情况。
4.强制履行权利：若抵押预告登记失效，抵押权人还可以通过行使强制履行权利来保护自己的权益。
即通过诉讼等方式，要求债权人履行债务，确保自己能得到相应的抵押权利。
综上所述，对于抵押预告登记失效认定的不同观点，我们应注重保护自身的权益，通过合理的风险防范措施来降低风险。
同时，对于抵押预告登记失效的问题，也应根据具体情况进行判断和解决，避免损失。
预购商品房抵押权预告登记不具有抵押权优先受偿效力(张磊)
预购商品房抵押权预告登记不具有抵押权优先受偿效力山东鑫士铭律师事务所张磊房地产开发商在取得建设房屋预售许可证之后、竣工之前，会通过预售的方式先行销售商品房。
购房者与开发商签订商品房预售合同，可以申请住房公积金贷款或者向商业银行申请个人住房商业性贷款。
因为是期房，不能取得房屋所有权证，也不能办理抵押权登记，为防止开发商“一房二卖”，保障购房者将来实现物权，引入了预告登记制度。
一、预告登记《物权法》第二十条第一款中对预告登记进行了明确规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。
预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
”购房者与开发商订立商品房预售合同后，仅仅享有的是合同法上的请求权，该权利不具有排他性，开发商可能会以更高的价格将房屋再次出售给第三人并办理过户手续，如果发生了此种情形，购房者只能向开发商主张违约责任要求损害赔偿，而不能获得合同中约定的房屋，这也符合《物权法》第十五条规定的债权行为与物权变动相分离原则。
预告登记的申请人即权利人按照约定向登记机构申请办理预先登记，登记本身是为了确保债权实现、保障将来能够实现物权，保护债的请求权具有排他效力，登记的效果是对后来发生的与该项请求权内容相同的物权处分行为具有排他效力。
建立了预告登记制度情况下，开发商“一房二卖”或者在已出售的房屋上再设立抵押权等违背登记内容的处分行为就不能再发生法律效力。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》（以下简称：物权法司法解释一）第四条对预告登记权利人的保护也进行了规定：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。
”预告登记制度是为了保护不动产交易关系的稳定性，特别是购买人的权利。
抵押登记无效_法律后果(3篇)
第1篇一、引言抵押登记是抵押权设立的重要程序，也是抵押权实现的重要保障。
根据我国《物权法》的规定，抵押权自登记时设立。
然而，在实际操作中，抵押登记无效的情况时有发生。
本文将从抵押登记无效的原因、法律后果以及救济措施等方面进行探讨。
二、抵押登记无效的原因1. 抵押物不属于抵押人所有或者有权处分抵押登记无效的首要原因是抵押物不属于抵押人所有或者抵押人无权处分。
根据《物权法》的规定，抵押人应当对抵押物的所有权或者使用权享有合法权益。
如果抵押物不属于抵押人所有或者抵押人无权处分，抵押登记将无效。
2. 抵押合同无效抵押合同是抵押权设立的基础，如果抵押合同无效，抵押登记也将无效。
抵押合同无效的原因包括：违反法律法规、欺诈、胁迫、重大误解等。
3. 抵押登记程序违法抵押登记程序违法也是导致抵押登记无效的原因之一。
根据《物权法》的规定，抵押登记应当依法进行。
如果抵押登记程序违法，抵押登记将无效。
4. 抵押登记资料虚假抵押登记资料虚假也是导致抵押登记无效的原因之一。
抵押登记资料虚假可能导致抵押登记不真实，损害他人合法权益。
三、抵押登记无效的法律后果1. 抵押权不成立抵押登记无效意味着抵押权不成立。
根据《物权法》的规定，抵押权自登记时设立。
如果抵押登记无效，抵押权将不产生法律效力。
2. 抵押人有权请求返还抵押物抵押登记无效后，抵押人有权请求返还抵押物。
因为抵押权未成立，抵押人未实现抵押权，抵押物应当返还给抵押人。
3. 债权人遭受损失抵押登记无效导致抵押权不成立，债权人无法实现抵押权，从而遭受损失。
债权人可以向抵押人主张违约责任，要求抵押人赔偿损失。
4. 法律责任追究抵押登记无效涉及的法律责任主要包括：抵押人、登记机构、中介机构等可能承担的法律责任。
根据《物权法》的规定，抵押人、登记机构、中介机构等违反法律、行政法规的规定，造成他人损失的，应当依法承担民事责任。
四、救济措施1. 重新进行抵押登记如果抵押登记无效是因为抵押物不属于抵押人所有或者抵押人无权处分、抵押合同无效等原因，抵押人可以与债权人协商重新签订抵押合同，并重新进行抵押登记。
一定要搞明白!最高院抵押登记的权利价值不是抵押担保的责任限额法客帝国
一定要搞明白!最高院抵押登记的权利价值不是抵押担保的责任限额法客帝国作者|唐青林李舒李元元(北京市安理律师事务所)来源|作者赐稿并授权法客帝国刊发最高人民法院登记记载的抵押权利价值对抵押权的效力范围不产生任何影响裁判要旨《担保法司法解释》第六十一条关于“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”的规定，是对抵押登记内容的规定，而非是对抵押担保范围的规定。
故抵押登记记载的抵押权利价值并非抵押人承担担保责任的限额，对抵押权的效力不产生任何影响。
案情简介一、中航公司与成城公司于2011年3月31日签订信托贷款合同，中航公司向成城公司发放贷款2亿元。
隆侨公司以其所有的天津市南开区铜锣湾广场B区6、7、8层的房产设定抵押为上述贷款承担担保责任。
抵押房产的他项权证及房管部门登记备案均载明：抵押权利价值共计2.255亿元。
2011年4月7日，各方对上述信托贷款合同、抵押合同进行了公证并赋予强制执行效力。
二、后因成城公司未还本付息，经中航公司申请，公证处出具执行证书，载明：被申请执行人为隆侨公司，执行标的贷款本金200,000,000元、贷款利息6,473,972.6元、违约金200,000,000元、罚息3,353,424.65元，申请执行期限为二年。
三、中航公司于2013年7月12日向天津高院申请强制执行，天津高院于2013年7月22日立案执行。
因被执行人未按期履行义务，天津高院查封了隆侨公司抵押的坐落于天津市南开区铜锣湾广场B区6、7、8层的房产。
四、隆侨公司向天津高院提出执行异议，被裁定驳回。
隆侨公司不服，以执行债权数额超过登记的抵押权利价值为由，向最高法院申请复议，最高法院裁定驳回复议申请。
败诉原因本案中隆侨公司的败诉原因在于错误地认为抵押登记记载的抵押权利价值为抵押人承担担保责任的最高限额。
隆侨公司在向最高法院申请复议的过程中提出，抵押登记的抵押权利价值共计2.255亿元。
最高院：执行依据没有明确抵押权的优先受偿是否就意味着丧失抵押权？
最高院：执行依据没有明确抵押权的优先受偿是否就意味着丧失抵押权？编者按：我们整理了法律全行业合同范本1000套，放在百度网盘共享方便各位学习。
【裁判要旨】虽然民事调解书没有明确约定债权人对案涉房屋的优先受偿权，但并不意味着其就此丧失了对案涉房屋的抵押权。
执行依据未否定其对案涉房屋享有抵押权，其亦未明确表示放弃权利，且案涉房屋的抵押登记并未解除，故其对案涉房屋依法享有抵押权。
【案例索引】《韩小兰、唐作银申请执行人执行异议之诉再审案》【（2021）最高法民申1134号】【争议焦点】执行依据没有明确优先受偿权的是否意味着丧失抵押权？【裁判意见】最高院认为：一、关于恒丰银行南充分行对案涉房屋是否享有抵押权的问题首先，恒丰银行南充分行与思凯公司签订的《最高额抵押合同》所附《抵押物清单》中，载明的抵押物包括案涉房屋，并已办理抵押登记手续，领取了案涉房屋的他项权证。
其次，韩小兰与思凯公司并未办理合同备案手续亦或是申请预告登记，案涉房屋在办理抵押时，仍登记在思凯公司名下，权属清晰，恒丰银行南充分行已尽合理注意义务，并无过错。
据此，恒丰银行南充分行对案涉房屋的抵押权系依法设立。
最后，虽然执行依据（2017）川13民初58号民事调解书没有明确约定恒丰银行南充分行对案涉房屋的优先受偿权，但并不意味着其就此丧失了对案涉房屋的抵押权。
执行依据未否定恒丰银行南充分行对案涉房屋享有抵押权，恒丰银行南充分行亦未明确表示放弃权利，且案涉房屋的抵押登记并未解除。
故恒丰银行南充分行对案涉房屋依法享有抵押权，二审判决对此认定并无不当。
二、关于韩小兰是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题首先，韩小兰与思凯公司签订的案涉《商品房买卖合同》明确约定案涉房屋用途为办公，土地使用年限自2006年9月13日起至2046年9月12日止，案涉房屋价款按非住宅标准计算。
双方签订的《补充协议》第一条约定出卖人在签订合同之前，已向买受人明示了《商品房买卖合同》示范文本，向买受人明示了《国有土地使用证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》《商品房预售许可证》等销售依据。
2021年《民法典担保制度解释》解读--5
Part 03
动产流动质押
（一）特定性缓和：概括性描述确定担保物范围
物权法185-2-3 → 法典400-1-3： 抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归 属 → 抵押财产的名称、数量等情况
物权法210-2-3 → 法典427-2-3： 质押财产的名称、数量、质量、状况 → 质押财产的名称、数量等情况
案情：胜宁电器公司向安吉农商银行贷款1480万元，并以2468万元货物作为质押，双方与 元利瑞德公司签订《质押货物监管协议》，约定货物由元利瑞德公司监管，监管期间，胜宁 电器公司可以在满足《质物种类、价格、最低要求通知书》约定内容的前提下提货或换货。 现胜宁电器公司未能返还借款，而货物因元利瑞德公司监管不当造成流失，安吉农商银行请 求元利瑞德公司赔偿损失，元利瑞德公司主张质押物并未特定化，胜宁电器公司与安吉农商 银行的质押合同不成立。
【《最高人民法院公报》2014年第9期（总第215期）】中国光大银行股份 有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案： 预告登记不创设抵押权。
案情：光大银行与陈思绮、东鹤公司签订《个人贷款合同（抵押、保证）》 约定：陈思绮向光大银行借款37万元用于购买东鹤公司房屋，东鹤公司承担 阶段性连带保证责任，陈思绮以该房屋作为抵押物提供担保。后光大银行和 陈思绮办理了抵押物预告登记手续。光大银行按约发放贷款，后陈思琦与东 鹤公司房屋买卖合同被法院确认无效。光大银行主张其在抵押物处分时享有 优先受偿权。
案情：2014 年10月9日，浦发银行和前么头粮库签订了动产最高额质押合同并附质押财产清 单，约定质押财产为 21186.45 吨小麦。当日，双方与中海公司签订动产质押监管协议，约定出 质小麦由中海公司进行监管。前么头粮库出具证明称质押粮食系自有资金购买，质押期间在监管 公司的监管下购进、售出，剩余粮食的价值一直符合合同约定。中海公司与前么头粮库签订的 《租赁及监管协议》约定：中海公司租用前么头粮库的租金为一元；由中海公司派驻监管人员履 行监管职责；委托前么头粮库对仓库进行管理、履行质物的保管、仓库维修维护以及安全保卫责 任，前么头粮库负责质物的安全，并承担质物灭失、损毁、失少、损耗的责任。在质押期间，前 么头粮库可以申请质物解除质押出库或申请货物入库质押，且质押物在品种、数量、储存仓位上 均发生过变动。2015年 9月23日，前么头粮库以深圳农发行提供的8800万元小麦收购贷款形成的 3707.6272万公斤小麦库存抵押给深圳农发行，双方签订了浮动抵押合同并办理了动产抵押登记。 但法院无法认定抵押物与质押物之间是否有重合以及重合的数量。前么头粮库未能如期向前述两 银行还款，深圳农发行要求实现抵押权对库存小麦优先受偿，浦发银行主张对质押小麦享有第一 顺位优先受偿权。
银行能否凭预告登记对抵押房屋行使抵押权Microsoft Word 文档
银行能否凭预告登记对抵押房屋行使抵押权【案情】2012年2月28日，被告霍某为购买广西某企业集团有限公司（下称开发商）的一套商品房向原告南宁某支行（下称银行）借款576000元，三方签订《个人购房借款/担保合同》，约定贷款期限30年，霍某以所购商品房作抵押，在取得房产证并办妥抵押登记之前，由开发商提供连带责任保证。
合同签订后，银行和霍某办理了《预购商品房抵押权预告登记》，记载银行为预告登记权利人。
银行放款后，霍某未依约还款，截至2013年1月28日，拖欠银行贷款本息33839.25元。
因向霍某追款未果，银行于2013年3月13日诉至法院，要求解除《个人购房借款/担保合同》，并要求霍某偿还借款本金576000元及利息30480.51元，以拍卖、变卖霍某所购房屋所得价款优先清偿所欠款项，要求开发商对霍某所欠款项承担连带保证责任。
经查，霍某所购商品房尚未办理《房屋所有权证》及《房屋他项权证》。
【分歧】对本案银行能否依据《预购商品房抵押权预告登记》在拍卖、变卖霍某所购房屋所得价款时享有优先受偿权，审理中存在两种分歧意见：第一种意见认为银行在拍卖、变卖霍某所购房屋所得价款时享有优先受偿权。
理由是对于预购的房屋在物权法实施以前，设立抵押权的方式为办理《预购商品房贷款抵押登记证明》；在物权法实施以后，当事人可以申请预告登记。
《预购商品房抵押权预告登记》是对之前《预购商品房贷款抵押登记证明》的承接，办理了预告登记后，预告登记权利人即享有抵押的优先权。
第二种意见认为银行对霍某抵押房屋的抵押权尚未设立。
理由是预告登记并不等同于物权登记，霍某虽然以其所购商品房为银行设定抵押权，银行对此项请求权进行了预告登记，但因霍某的抵押房屋尚未取得产权证并完成现实物权的本登记，而不动产抵押不登记不发生物权效力，故本案抵押权并未设立，银行主张对拍卖、变卖霍某所购房屋所得价款享有优先受偿权没有法律依据。
【评析】笔者同意第二种意见，理由如下：《中华人民共和国物权法》规定的预告登记制度，旨在保障当事人将来物权的实现，即保障当事人申请物权登记的权利，故预告登记并不等同于物权登记。
法院：约定全部财产抵押若无法特定且未登记的，抵押合同不成立
法院：约定全部财产抵押若无法特定且未登记的，抵押合同不成立裁判概述担保人向债权人承诺以其全部资产为债务人债务的履行向债权人提供抵押担保，但事后并未就相关财产办理抵押登记，并根据抵押合同也不能明确具体的抵押物，应当认定抵押合同并未成立。
案情摘要1. 戎利公司与中盛公司签订《战略合作框架协议》，从中盛公司处采购煤炭。
2. 乌海久福公司与戎利公司签订《抵押担保协议书》：为确保中盛公司在上述《战略合作框架协议》项下义务的履行，乌海久福公司以其全部资产（包括所有动产和不动产）作抵押担保。
双方还在协议中对抵押财产的保管、登记费用的承担、实现担保物权的情形等问题进行了约定。
3. 另查明，对于《抵押担保协议书》项下所谓的全部资产没有办理抵押登记，亦无法明确具体的抵押物。
4. 在《战略合作框架协议》履行过程中，在戎利公司已支付相应购货款的情况下，中盛公司及其指定的合作公司并未提供相应的煤炭。
5. 戎利公司诉至法院，要求就乌海久福公司的全部资产享有优先受偿权。
法院并未支持其该项诉讼请求。
争议焦点戎利公司对乌海久福公司的全部资产是否享有优先受偿权？法院认为在2015年1月1日的《抵押担保协议书》中，乌海久福公司承诺以全部资产抵押，戎利公司明确全部资产没有办理抵押登记，亦无法明确具体的抵押物。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十六条第一款规定：“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。
”因此，依照前述规定，本案中的抵押合同并不成立。
故戎利公司关于其对乌海久福公司名下的全部资产享有优先受偿权的主张不能成立，本院不予支持。
案例索引（2019）京01民初61号相关法条《物权法》第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
最高院：在取得他项权证之前的抵押登记申请不能视为抵押权的设立
最高院：在取得他项权证之前的抵押登记申请不能视为抵押权的设立追寻法律适用的精义洞悉法律行为的规范用逻辑和经验去感知法律生命的温度往期文章精选1.最高院：轮候查封不属于正式查封，债务人以轮候查封超标的额为由而提出异议时不予支持2.最高院：抵押权人同意抵押人销售抵押物的情况下，抵押权消灭3.最高院：因法院限制离职法官作为律师执业引发的纠纷，人民法院不予受理4.最高院指令江苏高院再审判例|| 未按照《贷款通则》规定办理展期手续的展期不成立，保证人对于延期后的还款义务不承担保证责任5.最高院：经法律文书确认的不动产物权所有人即使未经过户登记亦可对抗针对名义物权所有人的强制执行6.最高院：人民法院向相关机构发出协助房产过户的通知后，虽因房产无权属初始登记而未能过户，但不能因此而否定权利人已取得房产的所有权7.最高院：前封法院的冻结效力不能由轮候法院加以承继，轮候法院不能根据前封法院的冻结依据进行追责8.最高院：流拍后二次拍卖不受评估有效期的影响9.最高院：查封物被出租后申请执行人可通过执行程序随时主张解除承租人对查封物的占有，而不必另行诉讼解决10.最高院：诉前保全后申请人即使未在法定期限内起诉，人民法院也未依职权解除保全的，该保全查封的效力也并不当然消灭以下正文裁判要旨申请设定抵押登记行为并不能起到对外公示效力，对在此期间内无从知晓该权利设定内容的不特定第三人而言并不能产生设定抵押权登记的他物权效力，因此，将抵押登记申请日期作为抵押权设定成立时间，既对无从知晓该权利存在的人而言是不公平，也缺乏事实基础和法律依据。
案情简介农行济宁分行与丰泽圆公司签订借款合同，丰泽圆公司为瑞和国际花园项目开发贷款。
2009年1月19日，农行济宁分行与丰泽圆公司签订抵押合同，丰泽圆公司以济宁瑞和国际花园A、B栋高层住宅及沿街商业楼未预售在建工程为上述贷款提供抵押担保。
2009年6月11日农行济宁分行与丰泽圆公司共同向济宁市房产管理局申请房产抵押登记，抵押范围为建筑面积15940.27平方米，并且受理单位当日出具了收件凭据，载明收件类型为他项权利类—在建工程抵押，领证时间为5个工作日之后。
最高额抵押权登记与预告登记释义
最高额抵押权登记与预告登记释义（四）程啸（清华大学法学院副教授、法学博士）二、预告登记第六十七条有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：（一）预购商品房；（二）以预购商品房设定抵押；（三）房屋所有权转让、抵押；（四）法律、法规规定的其他情形。
【要旨】预告登记的适用范围【释义】本条是对当事人可以申请房屋预告登记的情形的规定。
一、预告登记概述预告登记是由德国中世纪民法所创立的一种制度，它是为了保全关于不动产物权的请求权而将该请求权加以登记的制度。
此种登记在性质上属于预备登记，即它是在本登记之前进行的一项登记，该登记并不具有终局的、确定的效力，其针对的是将来会产生的不动产物权，而非已经现实存在的不动产物权（针对已存在的不动产物权登记属于“本登记”或“终局登记”）。
由于预告登记制度能够有效的保障不动产物权变动中债权人的合法权益，且便利于法院判决的执行，因此被《德国民法典》的制订者所接受，此后相继为《瑞士民法典》、《日本不动产登记法》以及我国台湾地区的“土地法”所借鉴。
在《物权法》正式规定预告登记制度之前，我国已有不少地方性法规对预告登记制度作出了规定。
例如，《上海市房地产登记条例》第49条规定：“房屋尚未建成时，有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：（一）预购商品房及其转让；（二）以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让；（三）以房屋建设工程设定抵押及其抵押权的转让；（四）法律、法规规定的其他情形。
应当由当事人双方共同申请的登记，一方当事人未提出登记申请的，另一方当事人可以单方申请预告登记。
经预告登记后，当事人取得土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利的优先请求权。
本条第一款所列情形的预告登记，自房屋所有权初始登记之日起满两年，当事人未申请土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利登记的，该预告登记失效；本条第二款规定的预告登记，自登记之日起满两年，当事人未申请土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利登记的，该预告登记失效。
抵押权预告登记的法律效力
王律师提示：
本文仅代表王律师个人的法律观点，主要用于法律问题的研究与探讨。
本文内容不得视为对任何争议或纠纷作出胜诉的保证。
本文中提出的对争议或纠纷的处理方案，仅为一种善意的提醒及建议，主要用作拓展具体争议或纠纷的处理思路。
因具体争议及纠纷的类型以及所涉及的内容千差万别，各不相同，请结合争议或纠纷的具体情况进行适用。
房屋抵押权预告登记的法律效力
问：根据现行法律规定，在房屋所有权登记（即领取房产证）之前，可以办理抵押权预告登记。
现实生活中，
大多数通过按揭方式购买的房屋，作为贷款方的银行
一般都办理了房屋的抵押权预告登记手续。
那，抵押
权预告登记的法律效力是什么？是否与抵押权登记的
法律作用相同呢？
提出法律问题进行法律解答
提供处理建议拓展处理思路
答：
抵押权预告登记与抵押权登记的法律作用不相同。
抵押权预告登记的作用是：
1、在房屋满足抵押权登记条件前，通过预告登记使得房屋在正式登记时无法进行所有权的变更，即只能将抵押权预告登记时房屋的预期所有权人登记成真正所有权人，而不能更改成其他人，确保房屋满足抵押权登记条件时，抵押权能够顺利得到登记。
2、在房屋满足抵押权登记条件后，预告登记的抵押权人有权要求债务人配合办理抵押权登记手续。
所以，办理了房屋的抵押权预告登记手续，并不意味着已经享有了房屋的抵押权。
在房屋的抵押权正式登记之前，预告登记的权利人是不享有优先受偿权的。
提出法律问题进行法律解答
提供处理建议拓展处理思路。
司法部不得接受不动产处置抵押的八条
司法部不得接受不动产处置抵押的八条1. 简介近年来，随着房地产市场的快速发展，不动产抵押处置成为了一种常见的金融手段。
对于司法部门而言，接受不动产处置抵押意味着承担了相应的风险和责任。
为了规范司法部门接受不动产处置抵押的行为，司法部于2018年发布了《不动产登记管理办法》，其中明确规定了司法部不得接受不动产处置抵押的八条。
2. 不得接受不动产处置抵押的八条内容第一条：司法部不得接受未按照法律法规规定进行的不动产登记的不动产处置抵押。
第二条：司法部不得接受抵押人未依法取得的抵押权的不动产处置抵押。
第三条：司法部不得接受存在多重抵押情形下的不动产处置抵押。
第四条：司法部不得接受涉嫌欺诈、虚假或不完整的不动产处置抵押。
第五条：司法部不得接受法律法规明令禁止办理的不动产处置抵押。
第六条：司法部不得接受财产权未清晰的抵押财产的不动产处置抵押。
第七条：司法部不得接受借款人无偿出让全部或部分权益的抵押财产的不动产处置抵押。
第八条：司法部不得接受法律法规规定的其他不可抵押财产的不动产处置抵押。
3. 解读以上八条规定的制定旨在规范司法部门在不动产处置抵押过程中的行为，防止不动产抵押业务的不合规操作和违法行为，维护司法公正、保护抵押权人的合法权益。
尤其是在房地产市场火热的环境下，司法部门在接受不动产处置抵押时更应严格遵守相关规定，不轻易接受有争议、风险较高的不动产抵押，以避免不良风险事件的发生。
4. 因果分析不动产处置抵押是一种重大的金融交易行为，一旦出现问题，可能引发涉及多方利益的复杂纠纷。
司法部门在接受不动产处置抵押时，如果不严格遵守相关规定，有可能导致买卖双方之间的合同权益被侵害，甚至出现严重后果。
另外，如果司法部门不得接受不动产处置抵押的八条规定没有得到认真执行，极有可能会滋生金融风险，对整个金融市场乃至整个社会产生不利影响。
司法部门在接受不动产处置抵押时，应该严格遵守相关规定，严防风险，保护金融市场的稳定。
最高院：预购商品房抵押的预告登记不产生抵押权效力
最高院：预购商品房抵押的预告登记不产生抵押权效力《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第9期（总第215期）上海市第二中级人民法院二审认为：一、关于第一个争议焦点：上诉人光大银行对涉案房产能否行使抵押权二审法院认为，系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。
根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。
因此，上诉人光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，一审判决对光大银行有权行使抵押权的认定有误，应予纠正。
最高院民一庭在《民事审判指导与参考》第65辑《预购商品房抵押的预告登记是否产生抵押权效力》首先，应明确预告登记的法律性质。
预告登记的效力主要表现为：其一，违背预告登记的处分行为不发生物权效力；其二，在预告登记义务人破产或被强制执行时，预告登记具有物权效力；其三，预告登记保全的债权因履行而转化为物权时，物权的顺位依据预告登记时间予以确定。
本登记是与预告登记相对应的概念，表明预告登记体现的是债权请求权，与本登记存在本质上的不同，但其均为表征权利的形式，并最终产生物权效力。
故预告登记为债权内容与物权效力的结合。
预告登记与担保物权的区别：预告登记是保全债权实现的措施，不存在变价和清算程序；担保物权在本质上是优先受偿权，它使得债权人在债权之外，享有变价抵押物并优先受偿的权利。
预告登记的请求权基础不是预告登记本身，而是其保障的债权。
预告登记所保全的请求权包括：不动产所有权转移请求权，设定抵押权请求权，消灭不动产物权的请求权，变更不动产物权内容的请求权和变更不动产物权顺位的请求权。
上海市高院关于抵押权预告登记直接作为抵押权行使依据可行性的探讨
上海市高院关于抵押权预告登记直接作为抵押权行使依据可行性的探讨文章属性•【公布机关】上海市高级人民法院•【公布日期】2014.03.25•【分类】司法调研正文抵押权预告登记直接作为抵押权行使依据可行性的探讨金山谢荣华、徐静秋2014年03月25日【案情】原告：A银行金山支行被告：B（个人）2010年3月24日，原告与被告签订个人房屋抵押贷款合同一份，约定由被告向原告借款人民币113万元，被告以其购买的房产为债务提供担保，但由于合同签订时被告所购房产尚未竣工，故原告仅就被告所购房屋办理预告登记。
合同订立后，原告依约向被告发放了贷款，但是由于被告的个人债务导致抵押物被法院查封，且至起诉之日已有两期贷款本息未能归还，影响到原告债权的实现，故原告诉至法院要求按照约定提前收回全部借款本息，若原告不能偿还上述贷款本息，则请求对抵押物行使抵押权。
【观点分歧】房屋抵押权设立登记与预告登记在相关法律法规中存在明确的界定标准，其适用范围不同、产生效力不同、证明文件不同，但是在实际操作运用过程中却存有诸多模棱两可的情况。
银行与贷款人签订贷款合同时贷款人欲作抵押之物尚且在建，银行接受此项抵押并办理预告登记后即疏于管理督促，在贷款人逾期不能偿还贷款本息的情况下诉至法院，此时抵押物已经获得房屋权属证明并竣工交付，而银行所持抵押权证明却仍然是一份预告登记，且往往由于此时已经超过了能够进行不动产登记之日后的三个月的期限，预告登记已经归于失效，从而对债权的实现形成巨大障碍。
在此种情况之下，预告登记是否能够直接作为抵押权的行使依据而实现债权人的债权，存在多方意见。
第一种意见认为房屋抵押权的预告登记具有物权效力，此种观点将预告登记赋予了和抵押权设立登记相同的效力，并认为二者之间之所以存在外观上的不同仅是由于办理预告登记之时房屋尚未竣工交付，房屋所有人尚未取得房屋产权证书，此外在实质上二者完全相同，所以房屋抵押权的预告登记应当是在能够进行不动产登记之日就自动转为房屋抵押权的设立登记。
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最高院公报：房屋预告抵押登记不能取得抵押权（2014）|法客帝国收藏人：小法666光大银行上海青浦支行诉上海东鹤房地产公司、陈思绮保证合同纠纷案（载《最高人民法院公报》2014年第9期，P36～40）转载必须醒目注明出处法客帝国按：《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。
预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
”、《房屋登记办法》第六十八条规定“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。
”仅根据上述规定，抵押预告登记是否具有物权效力以及权利人是否因此而享有抵押权（优先受偿权），在理论和实务上一直都有争议，在司法实践中甚至存在截然相反的判例（对于各地区的相关相反判例，法客帝国将陆续推送）。
这对保障债权人利益，尤其是为预售商品房提供贷款的商业银行而言，存在极大的不确定性风险，下面这则刊登在《最高人民法院公报》2014年第9期的上海市第二中级人民法院的二审判例，认为预告登记并未使银行获得现实的抵押权，银行不能对该预售商品房行使抵押权。
本案终审日期为：2012年10月26日。
关注法客帝国（Empirelawyers）传播法治正能量！【裁判摘要】一、开发商为套取银行资金，与自然人串通签订虚假的预售商品房买卖合同，以该自然人的名义与银行签订商品房抵押贷款合同而获得银行贷款，当商品房买卖合同被依法确认无效后，开发商与该自然人应对银行的贷款共同承担连带清偿责任。
二、预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人（购房人）对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。
如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。
原告：中国光大银行股份有限公司上海青浦支行。
负责人：管银熙，该支行行长。
被告：上海东鹤房地产有限公司。
法定代表人：童彬彬，该公司董事长。
被告：陈思绮。
原告中国光大银行股份有限公司上海青浦支行(以下简称光大银行)因与被告上海东鹤房地产有限公司(以下简称东鹤公司)、被告陈思绮发生保证合同纠纷，向上海市青浦区人民法院提起诉讼。
原告光大银行诉称：2007年8月29日，其与两被告签订《个人贷款合同(抵押、保证)》1份，约定：被告陈思绮向其借款人民币37万元(以下币种均为人民币)，用于购买坐落于上海市青浦区鹤如路185弄20号102室房屋，被告东鹤公司承担连带责任。
合同签订后，原告按约发放贷款。
因两被告之间的房屋买卖行为已被法院生效判决确认无效，故请求判令被告陈思绮偿付自2011年3月20日起至2011年6月20日的利息7843.86元以及自2011年6月21日起至实际清偿之日止的利息(利率按合同约定计算)；被告东鹤公司连带清偿借款本金354852.26元，偿付合同期内利息和逾期利息7843.86元(暂计至2011年6月20日)及自2011年6月21日起至实际清偿之日止的利息(利率按合同约定计算)；两被告偿付原告律师代理费15000元；原告在抵押物处分时享有优先受偿权，不足部分由两被告连带清偿。
被告陈思绮未作答辩。
被告东鹤公司辩称：法院生效判决已经明确其与被告陈思绮签订的《商品房预售合同》无效，故系争《个人贷款合同(抵押、保证)》也无效，东鹤公司不应承担保证责任；且东鹤公司已经向陈思绮返还房款，无需再向光大银行还款。
故请求驳回光大银行对其的全部诉讼请求。
上海市青浦区人民法院一审查明：1．2007年8月29日，原告光大银行与被告陈思绮、东鹤公司签订《个人贷款合同(抵押、保证)》1份，约定陈思绮向光大银行借款37万元，用于购房。
陈思绮以坐落于上海市青浦区鹤如路185弄20号102房屋作为抵押物提供担保，担保范围包括利息、律师费等；贷款期限自2007年9月12日至2037年9月12日，还款方式采用等额还本付息法。
东鹤公司作为保证人在合同上盖章。
合同签订后，光大银行和陈思绮于2007年9月12日办理抵押物登记手续，光大银行于同日发放贷款。
2．2010年12月28日，上海市青浦区人民法院受理陈思绮诉东鹤公司商品房预售合同纠纷案。
审理中，光大银行作为第三人参加诉讼。
上海市青浦区人民法院在审理该案中认为，陈思绮和东鹤公司通过签订商品房预售合同的合法形式，掩盖了东鹤公司获得银行贷款的非法目的，该行为损害了他人的利益，故合同无效。
因商品房预售合同被确认无效，贷款合同的目的已无法实现，故该贷款合同应一并予以解除。
据此上海市青浦区人民法院作出(2011)青民三(民)初字第79号民事判决，判决合同无效；陈思绮归还光大银行借款本金355672.35元及截至2011年3月29日的利息。
陈思绮不服该判决提起上诉，上海市第二中级人民法院作出(2011)沪二中民二(民)终字第1370号民事判决，驳回上诉，维持原判。
之后，光大银行收到归还的贷款820.09元。
3．光大银行为本案一审支出的律师费用为5000元。
上海市青浦区人民法院一审认为：原告光大银行与被告东鹤公司、陈思绮签订的《个人贷款合同(抵押、保证)》是当事人在平等、自愿的基础上缔结的，是其真实意思表示，合法有效。
由于贷款合同被判令解除后，陈思绮未履行生效判决规定的还款义务，根据合同约定，光大银行有权行使抵押权。
东鹤公司作为保证人也应承担相应的保证责任。
光大银行为本案支付的律师代理费为5000元，根据合同约定，此款应由陈思绮偿付，东鹤公司承担保证责任。
对光大银行主张的其他律师代理费，因非本案支出的费用，故不予支持。
由于光大银行的债权既有保证又有物的担保，故东鹤公司对物的担保以外的债权承担保证责任。
鉴于借款合同的有效性已在前述作了认定，故保证合同有效，东鹤公司仍应承担保证责任。
陈思绮经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃了自己的抗辩权利。
综上，上海市青浦区人民法院于2012年5月30日作出判决：一、陈思绮应于判决生效之日起十日内偿付光大银行律师代理费5000元；二、如陈思绮未履行(2011)青民三(民)初字第79号民事判决确定的归还借款本金354852.26元(2011年6月21日后的利息按合同规定计算)以及本判决第一条确定的律师费5000元，光大银行可以与抵押人陈思绮协议，以坐落于上海市青浦区鹤如路185弄20号102室房屋折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。
抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人陈思绮所有，不足部分由陈思绮清偿；三、在陈思绮提供的抵押物不足以清偿全部债务时，由东鹤公司对不足部分债务承担连带清偿责任。
东鹤公司承担保证责任后，有权向陈思绮追偿。
光大银行、东鹤公司均不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉。
上诉人光大银行上诉称：1.根据贷款合同约定，债权人为实现债权所支出的律师费应由债务人承担，保证人承担担保责任。
2．光大银行有权向被上诉人陈思绮及东鹤公司主张因逾期还款导致的自2011年3月20日起至2011年6月20日的利息7843.86元。
3．东鹤公司是贷款的实际使用人，与陈思绮构成共同侵权，应与陈思绮共同向光大银行承担连带清偿责任，不应适用“先物的担保，后人的担保”的原则。
请求二审法院撤销原判第一、二、三项，改判支持其一审的诉讼请求，上诉费用由陈思绮与东鹤公司承担。
上诉人东鹤公司上诉称：1．上诉人光大银行与被上诉人陈思绮的贷款合同已解除，东鹤公司不应承担保证责任，且光大银行并非善意，其抵押权不应受到保护。
2．生效判决认定房屋预售合同无效，系争房屋归东鹤公司所有。
3．光大银行支付的律师费不应由其承担。
请求二审法院：1．撤销原审判决，依法改判或发回重审，驳回光大银行对其的诉讼请求；2．由光大银行与陈思绮承担本案上诉费用。
被上诉人陈思绮辩称：1．上诉人光大银行要求其还款是合理的，且认可光大银行主张的利息，但其无力还款。
2．律师费不是合理支出，不应由其承担。
3．系争房屋是其购买的，抵押权行使后超出债权部分应归其所有。
请求驳回上诉人东鹤公司的上诉。
上海市第二中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。
另查明：1．上诉人光大银行和被上诉人陈思绮于2007年9月12日办理预告登记(预购商品房抵押)。
一审对此表述欠妥，应予纠正。
2．上诉人东鹤公司自愿为被上诉人陈思绮在贷款合同项下所产生的全部债务向上诉人光大银行提供阶段性连带责任保证，如陈思绮未按合同约定履行还款义务，东鹤公司保证向光大银行履行还款义务，保证期间从合同签署之日起至抵押人就抵押物有效设定抵押，且相关抵押物权利证明及设定抵押的相关文件交付贷款人正式执管之日止；3．上诉人光大银行参加被上诉人陈思绮与上诉人东鹤公司商品房预售合同纠纷案一、二审诉讼，为此支出律师费10000元，参加本案诉讼，支出律师费5000元；4．截至2011年6月20日，被上诉人陈思绮欠付的期内利息及逾期利息计7843.86元，其中，自2011年3月30日起至2011年6月20日止，陈思绮欠付的期内利息及逾期利息计5263.01元。
本案二审的争议焦点是：一、上诉人光大银行对涉案房产能否行使抵押权；二、上诉人东鹤公司在本案中是否承担法律责任；三、光大银行主张的利息、逾期利息及律师费是否应予支持。
上海市第二中级人民法院二审认为：一、关于第一个争议焦点：上诉人光大银行对涉案房产能否行使抵押权二审法院认为，系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。
根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。
因此，上诉人光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，一审判决对光大银行有权行使抵押权的认定有误，应予纠正。
关注法客帝国（Empirelawyers）传播法治正能量！二、关于第二个争议焦点：上诉人东鹤公司在本案中是否承担法律责任二审法院认为，根据最高人民法院《关于适用<<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十条的规定，东鹤公司提供阶段性连带保证的主合同为系争贷款合同，现主合同虽被解除，在东鹤公司与光大银行未在保证合同中另有约定的情况下，保证人东鹤公司仍应对债务人的相关民事责任承担连带清偿的保证责任。