合同法中转让合同义务的情形讲义(doc 7页)

合同法中转让合同义务的情形

1、并存的债务承担

并存的债务承担,又称债务加入,指债务人并不脱离合同关系,而由第三人与债务人配合承担债务。并存的债务承担成立后,债务人与第三人成为连带债务人。

实践中,并存的债务承担往往因第三人以担保债的履行为目的加入合同关系而成立。但并存的债务承担与性质不同。第三人因加入合同关系而成为主债务人之一,依连带债务的规定,债权人可径向第三人请求履行全部债务。

并存的债务承担以原已存在有效的债务为前提。原来的合同关系虽有可撤销或解除的原因,但在撤销或解除以前,仍可成立并存的债务承担。第三人所承担的债务应与承担时的原债务具有同一内容,不得超过原债务的限度。承担后发生的利息及、赔偿损失等,应一并承担。

第三人加入债的关系后,得以原债务人对抗债权人的事由对抗债权人。

并存的债务承担成立后,债务因原债务人或者第三人的全部清偿而消灭。债务的消灭系因第三人的清偿或其他方式(例如抵消)引起时,在第三人与债务人之间可能发生求偿关系。

2、免责的债务承担

免责的债务承担,是指第三人取代债务人的地位而承担全部债务,使债务人脱离合同关系。它分为第三人与债权人订立债务承担合同和第三人与债务人订立债务承担合同二种方式。

1)第三人与债权人订立债务承担合同

第三人与债权人订立债务承担合同时,债务于债务承担时移转于该第三人。该第三人成为债务人,原债务人则脱离合同关系,不再向债权人承担债务。第三人与债权人之间订

立债务承担合同,为不要式行为,不以特定方式为必要。只要当事人就债务承担达成合意,即可发生债务承担的效力。

在第三人与债权人订立债务承担合同,由第三人承担债务时,可证明债权人已经同意

由该第三人履行债务,债务承担合同即应有效。而原债务人因此免除债务,对其并无不利,所以一般不会予以反对。即使反对,因第三人自愿代其履行,债权人也愿意接受,自无使债务承担合同归于无效的必要。但在有偿的债务承担中,因第三人履行债务后享有向债务人追偿的权利或者消灭自己对于债务人的债务,则可能影响债务人的利益。例如原债务人负有向债权人交付某种货物的债务,第三人另以同种类货物代其履行,即可能造成原债务人

的货物积压;原债务人事后向第三人履行可能较向债权人履行更为不利等。在这些情况下,债务人可以向该第三人提出异议,并可对抗该第三人对自己的求偿请求权。在实务上,处

理时应使该第三人就债务承担给债务人造成的损失予以赔偿,以保护债务人的利益不受债务承担的影响。

2)第三人与债务人订立债务承担合同

第三人与债务人订立的债务承担合同,自债务人与第三人达成关于移转债务于第三人的合意时成立。债务承担合同的订立及其效力适用民法关于意思表示的规定,例如,第三

人应为具有完全行为能力之人,债务承担不得有违法原因,当事人的意思表示须无瑕疵等等。债务承担合同有无效或者可撤销原因,被宣告无效或被撤销后,不发生债务承担的效

果,债务人仍应负担其债务。债务承担合同成立后,须具备以下要件才能产生债务承担的法律效果：

A、须有有效的债务存在

就本不存在的债务订立债务承担合同,不发生债务承担的效力。将来可发生的债务虽然理论上也可由第三人承担,但仅在该债务有效成立时,债务承担合同才能发生效力,此时可认为该债务承担合同为附停止条件的合同。正在诉讼中的债务也可由第三人承担,在此场合,法院针对该债务的判决对承担人具有约束力。另外,债务承担的标的应当是合法债务,不法债务不能成为债务承担的标的。

B、债务承担合同的标的应具有让与性

法律规定不得移转的债务,不得由第三人承担。在某些债务中,仅可由第三人代为履行(即履行承担),而不得以债务承担合同移转于第三人,例如因扶养请求权而发生的债务。

性质上不可移转的债务,原则上不得作为债务承担合同的标的,但该债务经债权人同意移转的,也可由第三人予以承担。例如,债务人亲自为债权人加工或修理物品、书写字画、处理事务,如经债权人同意,该债务即可由第三人承担。

债权人与债务人特别约定不得移转的债务,原则上不得作为债务承担的标的。但此种特别约定也可因债权人同意债务人移转失去效力,此时债务人移转债务的行为和债权人同意移转的行为,可视为他们取消该特约的行为。

在此要件上,债务承担与债权让与有明显不同。其原因在于,在债务承担,债权人同意债务人将债务移转于第三人,已表明债权人的利益可以得到保障,同时此种移转对债务人

并无不利,因此要求不必十分严格;而在债权让与,由于债务人的意思并非其效力的发生要件,故不能不强调某些债权的不可让与性。

C、须有以债务承担为内容的合同

债务承担合同以债务移转为其内容及目的,因而与履行承担不同。履行承担,是指债

务人与第三人约定,由第三人代为履行债务人的债务。履行承担为债务人与第三人之间的内部约定,与债权人无关,债务人仍对债权人负担债务,同时得请求该第三人向债权人履行债务。第三人处于债的关系之外,对债权人并不负担债务,债权人也不得向第三人请求履行。第三人向债权人履行债务后,自己对债务人负担的债务消灭,债务人对债权人负担的

债务也归于消灭。第三人不履行时,债权人仅能向债务人主张违约责任。在性质上,履行

承担系第三人依自己对于债务人的债务而代债务人履行,纯系第三人与债务人之间的关系;而在债务承担中,第三人成为债务人,直接向债权人负担债务,而原债务人则脱离债的关系。因债务人与第三人关于承担债务履行的合同可能具有上述两种不同的性质,且可能发生两种不同的法律效果,故债务承担合同中必须具有明确的移转债务于第三人的内容。

债务承担合同为不要式合同,无论书面或者口头形式均无不可,但双方当事人的意思

表示须为明示。

D、债务承担须经债权人同意

此为债务承担合同生效的最主要要件。合同关系通常建立在债权人对债务人的履行

能力有所信任的基础之上。如果未经债权人同意而将债务移转于第三人,该第三人是否有足够的效力和信用履行债务,往往不能确定,债权人的利益是否能够实现便不能确定。为

保护债权人的利益不受债务人与第三人之间的债务承担合同的影响,规定以债权人同意为