刑法理论
刑法阶层理论_三阶层与四要件的对比性考察
刑法阶层理论_三阶层与四要件的对比性考察引言：刑法阶层理论是刑法学的基本理论之一，旨在确定罪刑法定的原则和追求刑罚公正与合理。
在不同的法系中，存在着不同的刑法阶层理论，当前比较常见的是三阶层理论和四要件理论。
本文旨在对比分析这两种理论，并探讨其对刑法体系的影响。
一、三阶层理论三阶层理论是近年来较为流行的一种刑法阶层理论，代表人物有德国刑法学家库尔特·齐姆基维奇。
该理论将犯罪划分为罪(idem)、罪名罪(widget)和罪实罪(idem discrimationis)三个层次。
罪实罪层次是最低层次，强调了必须有实质性的行为或行为不作为，才能构成犯罪，即“行为”要素的存在。
罪名罪层次是其上一层次，要求行为人的行为符合特定的罪名定义，即在实质行为的基础上，必须符合法定行为标准。
罪层次则是最高层次，强调除了符合罪名和罪实要求外，行为人还必须具备某些特定的特征或性质，例如主观方面的故意或过失。
三阶层理论适用于对于刑法中行为要素、客体要素以及主观方面的要素进行梳理，以达到犯罪成立的准确性、明确性和同质性。
二、四要件理论四要件理论，也称四要素理论，是以前苏联刑法学家学派为代表的一种理论。
其主要观点是，构成犯罪必须具备四个要件：客观方面的社会危险性、行为方面的违法性、主观方面的犯意以及结果方面的事实后果。
这四个要件是构成犯罪的必要条件。
客观方面的社会危险性强调了行为的社会危险性及其对社会秩序的破坏性，行为方面的违法性则是指行为违背了法律规定。
主观方面的犯意则要求行为人主观上意识到其行为具有社会危险性，并具有实施行为的目的或者故意。
结果方面的事实后果则是行为人的行为造成了实质性的后果。
三、对比分析从理论的构成要素来看，三阶层理论更加细致和全面，能更准确地对刑事犯罪行为进行归类和判断。
而四要件理论相对而言较为简略，只强调了构成犯罪的必要条件，对行为的解释和划分较为宽泛。
因此，三阶层理论在刑法实践中更有效应用。
刑法的基本理论
刑法的基本理论我国1997年及2012 年修订的刑法典规定了四个基本原则，罪刑法定原则、适用刑法平等原则、罪刑相适应原则，尊重和保障人权。
均衡原则罪刑均衡原则的基本含义是：犯多大的罪，就应当承担多大的刑事责任，法院亦应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称；罪轻罪重，应当考虑行为人的犯罪行为本身和其他各种影响刑事责任大小的因素[1] 。
我国《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
”法定原则罪刑法定原则的经典表述是，“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。
刑法第3条明文规定了罪刑法定原则。
罪刑法定原则产生的思想渊源是三权分立学说与心理强制说。
但该原则的思想基础则是民主主义与尊重人权主义：民主主义要求，什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须由人民群众决定，具体表现为由人民群众选举产生的立法机关来决定；尊重人权主义要求，为了保障公民的自由，必须使得公民能够事先预测自己行为的性质与后果，故什么犯罪，对犯罪如何处罚，必须在事前明文规定。
罪刑法定原则的具体要求如下：（1）规定犯罪及其法律后果的法律必须是立法机关制定的成文法律，行政规章不得规定刑罚，习惯法不得作为刑法的渊源，判例也不应作为刑法[2] 的渊源。
（2）禁止不利于行为人的事后法（禁止溯及既往）。
（3）禁止不利于行为人的类推解释。
（4）禁止绝对的不定刑与绝对的不定期刑。
（5）刑法的处罚范围与处罚程度必须具有合理性：只能将值得刑罚科处的行为规定为犯罪，禁止将轻微危害行为当作犯罪处理；处罚程度必须适应现阶段一般人的价值观念。
（6）对犯罪及其法律后果的规定必须明确：对犯罪构成的规定必须明确；对法律后果的规定必须明确。
（7）禁止不均衡的、残虐的刑罚。
这里特别要说明的是类推解释与扩大解释的区别。
一般认为，罪刑法定原则并不禁止扩大解释，但如何厘定扩大解释与类推解释的界限，则是一个难题。
从形式上说，扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，即在刑法文字含义的“射程”之内进行解释；而类推解释所得出的结论，超出了用语可能具有的含义，即在刑法文字含义的“射程”之外进行解释。
刑法理论源泉：
刑法理论源泉：一、思想轨迹现代的刑法和刑法理论，是以启蒙思想为基础发展起来的。
在中世纪，犯罪是法官恣意地认定为危害社会利益的行为，抵抗宗教权威的行为被广泛地作为渎神罪来处罚，在适用刑法时对贵族和一般市民进行身份上的差别对待，用死刑和身体刑等苛酷的刑罚对犯人进行威吓。
针对中世纪刑法的恣意性、宗教性、身份性和苛酷性特点，启蒙时期的思想家们试图以天赋人权和社会契约为理论根据，对刑法进行根本的变革。
在荷兰法学家格劳秀斯(HugoCrotius，1583--1645)那里，已经出现了启蒙时期刑法理论的萌芽。
格劳秀斯认为刑罚的本质是以人的自然本能为基础的报应，刑罚的目的是特殊预防和一般预防。
英国思想家霍布斯(Thomas Hobbes，1588--1679)认为，刑罚正当化的根据在于克服战争这种自然状态，通过国家保护各人的自由，犯罪是对国家法秩序的反抗，国家用刑罚使一般人服从法秩序，通过刑罚威吓、改善犯罪人。
启蒙时期最具代表性的刑法思想家是意大利的贝卡里亚(Cesare Beccaria，1738--1794)，他在1764年出版的<论犯罪与刑罚>一书中主张必须把法从宗教中解放出来，刑罚权的基础只存在于社会契约之中。
“离群索居的人们被连续的战争状态弄得筋疲力尽，也无力享受那种由于朝不保夕而变得空有其名的自由，法律就是把这些人联合成社会的条件。
人们牺牲一部分自由是为了平安无扰地享受剩下的那部分自由。
”社会契约中所不能包含的刑罚，不是正当的刑罚。
犯罪的严重性不应以恶的意思和对神的神圣的侵害为尺度来确定，而应以对社会的损害为尺度来确定。
刑法的目的是使一般人远离犯罪，超过这种必要性的刑罚是不正当的刑罚，死刑原则上应予废止。
贝卡里亚强调罪刑法定、罪刑均衡和消除刑法中的身份不平等，主张一般预防，反对苛酷的刑罚，试图在刑法中贯彻合理主义、理性主义。
他的这些思想成为现代刑法理论的基础。
站在贝卡里亚同样的立场上，使刑法体系化的是德国刑法学家费尔巴哈(Paul Johann Anselm von Feuerbach，1775--1833)．他严格区别法与道德，认犯罪不是对伦理的违反，而是对法的违反。
刑法知识点总结之犯罪构成理论
刑法知识点总结之犯罪构成理论犯罪构成理论是刑法学中的一个重要理论，主要用于解释和界定犯罪行为的成立条件和要件，确定何种行为可以构成其中一特定罪名。
以下是刑法知识点总结之犯罪构成理论（一）。
一、客观要件1.犯罪行为：指以人的行为为基础的危害社会治安、公共安全和社会公共利益的行为，是犯罪的基本要件之一、通常分为行为行为和物质行为。
行为行为是指以主观能动性为特征的意思表示行为，如杀人、盗窃等；物质行为是指以主体的物质力量对外界物质的行为，如伤害、破坏等。
2.结果：犯罪行为实施后所造成的事实后果，即危害社会治安、公共安全和社会公共利益的结果。
结果分为的类型有：实物结果，即物的改变、损失或破坏；人身伤害结果，即人的生命、健康、身体完整等权益的受到侵害；精神结果，即对个人精神上的伤害或侵害；社会结果，即对社会治安、公共安全和社会公共利益的威胁、破坏或危害。
3.直接责任：即犯罪人对犯罪行为形成的实际效果负有直接责任。
直接责任的要求通常包括两个方面：一是要有必然因果关系，即因果相关，犯罪行为直接导致犯罪结果的发生；二是要有行为人的行为方向，即犯罪人的行为目的、动机和行为方式等。
4.主观方面：即犯罪人的心理状态和动机。
主观方面包括故意、过失和故意过失。
故意是指犯罪人明知犯罪行为的性质和后果，有目的地实施犯罪行为，是犯罪人的主观能动性发挥的结果；过失是指犯罪人违背基本的注意义务或准备义务，因疏忽、马虎等原因造成犯罪结果的发生；故意过失是指犯罪人同时具有故意和过失的心理状态。
二、主观要件1.犯罪人：指实施犯罪行为的人。
犯罪人通常分为一般犯罪人和特殊犯罪人。
一般犯罪人是指没有主观能动性或有主观能动性但不具有刑事责任能力的人，比如精神病人、智力低下者等；特殊犯罪人是指由于其特殊身份或特殊地位，犯罪行为更为严重，比如国家工作人员、军人等。
2.犯罪动机：指犯罪人实施犯罪行为的心理推动力。
犯罪动机通常分为直接动机和间接动机。
直接动机是指犯罪行为直接产生的动机，比如追求财物、报复敌人等；间接动机是指与犯罪行为相关的其他因素，比如人身自由受限、生活困窘等。
刑法理论
专题一近代刑法理论一、启蒙主义的刑法思想中世纪刑法：法与道德不可分、罪刑擅断主义、以死刑和身体刑为中心的刑罚的严苛性、基于身份的处罚的不平等17、18世纪：人道主义与自由主义发展——社会契约论（刑法的平等性、合理性）、刑罚的目的（预防）——平等主义、合理主义、理性主义二、主要启蒙思想家的刑法思想1、格老修斯：脱离教会、自然法。
法来源于自然，来源于人的理性。
刑罚的本质是报应刑。
刑罚目的在于犯人的改善和犯罪的预防。
2、霍布斯：刑法是成文法。
刑罚的根据——社会契约论。
刑罚的本质是痛苦。
刑罚目的是对第三者的威吓和对犯人的改善。
3、洛克：刑罚权的基础是社会契约论；罪刑法定；罪刑相适应；反对酷刑；死刑慎重4、孟德斯鸠：三权分立（罪刑法定基础）；刑罚的威吓及宽和化；罪刑适当。
5、卢梭：社会契约论；反对频繁使用刑罚，用教育预防犯罪二、前期古典学派的刑法思想1、贝卡利亚的刑法思想：罪刑法定：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。
只有根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威”；罪刑均衡：“需要刑罚与犯罪相对称，犯罪行为有一个从高到低顺序排列的阶梯，那么也很需要有一个相应的，有最强到最弱的刑罚阶梯”；刑罚的一般预防与特别预防为目的的相对主义：“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”；2、费尔巴哈刑法思想犯罪本质：权利侵害说。
客观主义：客观行为是处罚的对象。
心理强制说、罪刑法定一般预防论：向一般人预告刑罚，预防犯罪于未然3、康德（1）正义：服从无上的命令。
对侵犯正义的犯罪，根据理性的命令，应当科处刑罚。
（2）刑罚权：不法行为是对自由的侵害，为了抑制不法，需要强制力（3）绝对主义：刑罚是对犯罪行为的科处，不是作为手段促进犯人改善——刑罚仅仅是报应（4）支持死刑4、黑格尔的刑法思想（1）辩证法：犯罪是客观的法的否定，刑罚是否定之否定，由于是对否定法的犯罪的再否定而“恢复”法。
（2）刑罚不止是为了使犯人痛苦而科处，是为了作为理性者被尊敬而科处。
刑法重点理论总结
刑法重点理论总结一、刑法的基本概念和特征刑法是一门研究犯罪行为的社会行为规范的法律学科，它规范了人们在社会中的行为准则，并以国家的强制力来进行约束和惩罚。
刑法的基本概念包括犯罪、刑事责任和刑事处罚等。
刑法具有以下特征：1.社会规范性：刑法规范了人们在社会中的行为准则，促使人们遵守法律规定，维护社会秩序和公共利益。
2.罪责有明确的界限：刑法对犯罪行为进行界定，明确了犯罪行为的界限，使犯罪与非犯罪有明确的区分。
3.国家强制力：刑法是国家利用其强制机关进行实施的法律，具有强制性和约束力。
4.个人自由的限制：刑法通过对犯罪行为的惩罚来限制个人的自由，保护社会秩序和公共利益。
二、刑法的基本原则1.刑法非罪刑不责原则：刑法规定了定罪刑责的必要条件，要求犯罪行为达到一定的程度才能构成犯罪，只有犯罪行为达到法定的标准，才能被追究刑事责任，否则不能被定罪和判刑。
2.法无规定不罚原则：刑法的适用应当以法律明文规定为依据，法律没有明文规定的行为不得追究刑事责任。
3.依法犯罪和依法办事原则：刑法规定了犯罪的构成要件和刑罚的种类，对犯罪行为进行了限制和约束，在刑事处理过程中，要依法查明事实，依法适用法律，保护被告人的合法权益。
4.有罪推定和疑罪从无原则：刑法规定了一些犯罪行为的有罪推定规则，一旦被定罪，被告人需要证明自己的无罪，疑罪从无。
三、刑法的犯罪构成要件刑法对犯罪行为的构成要件进行了明确规定。
对于普通犯罪行为，一般构成要件包括违法性、过错性、结果性和本质要件。
具体而言：1.违法性：犯罪行为应当违反社会规范和法律规定，具有犯罪性质。
2.过错性：犯罪行为应当是有过错的行为，即具有故意或过失。
3.结果性：犯罪行为应当具有一定的结果，如杀人案件中的死亡结果。
4.本质要件：某些特定犯罪行为，如盗窃罪、抢劫罪等，还需要满足额外的构成要件，如非法占有他人财物等。
四、刑法的刑罚种类和刑罚执行方式刑法对不同犯罪行为规定了不同的刑罚种类，主要包括主刑和附加刑。
刑法各种学说总结
刑法各种学说总结刑法是法律体系中重要的一部分，它规定了社会对违反法律的行为所采取的制裁措施。
在犯罪行为的认定和惩罚方面，刑法学说涌现了许多不同的观点和理论。
本文将对刑法各种学说进行总结和探讨。
一、经济学派经济学派主张以经济效益为刑法的核心目标。
他们认为，刑法的目的应该是通过对罪犯进行恰当的经济制裁，使犯罪行为的成本远大于收益，从而达到预防犯罪的效果。
经济学派强调刑法的效率性和实用性，主张对犯罪行为进行精确的成本核算，并依此确定刑罚的程度。
然而，该学说也面临着一定的争议，因为将刑法过于商业化可能会导致人权和社会正义的忽视。
二、经验学派经验学派主张刑法的主要目的是通过改造罪犯来预防再犯。
他们认为，刑罚不仅是对犯罪行为的惩罚，更是对罪犯的教育和改造。
经验学派强调对犯罪行为背后的社会原因进行深入分析，并从康复的角度对罪犯进行教育和矫治。
该学说注重刑罚的个别化和针对性，但也容易忽视犯罪的社会影响和公共利益。
三、强权学派强权学派主张刑法的目的是维护社会秩序和权威。
他们认为，刑罚应该严厉而公正，以确保社会的和平与稳定。
强权学派强调对犯罪行为的严惩，以震慑其他潜在罪犯和维护社会秩序。
该学说重视法律的权威性和威慑力，但也可能导致刑罚过度和滥用权力的问题。
四、人权学派人权学派主张刑法应该以人权和公正为基础。
他们认为，刑法应该保护每个人的基本权利和尊严，避免任意拘禁和残酷刑罚。
人权学派强调对罪犯的保护和重建，注重法律程序的正当性和公正性。
该学说强调人权和平等的原则，但也面临着对于犯罪行为公平性的争议和解释的困难。
以上只是对几种主流刑法学说的简单总结，实际上，刑法学说的种类还有很多。
每种学说都有一定局限性和优势，没有绝对正确的答案。
在制定和执行刑法时，应该兼顾不同学说的观点，结合具体情况进行综合考量。
刑法的目的是维护社会秩序、保护人权和实现公正，只有综合各方面的因素，才能实现刑法的价值和意义。
总之，刑法学说的多样性和复杂性反映了社会对于犯罪行为的认知和对刑罚的追求的不同角度。
刑法理论中的客观归属论
刑法理论中的客观归属论在刑法学中，客观归属论是一种解释刑法责任的理论观点。
它认为，犯罪责任应当根据犯罪行为是否客观存在来确定，而与犯罪主体的主观意图无关。
本文将对刑法理论中的客观归属论进行详细探讨，并就其优缺点进行评析。
一、客观归属论的基本理念客观归属论是一种以行为客观存在为基础的刑法责任理论。
它认为，犯罪行为的客观构成应当成为判断刑法责任的依据。
换言之，只要犯罪行为客观存在，无论犯罪主体是否有主观意图，都应当承担相应的刑法责任。
这一观点强调了行为的社会危害性，将责任的划分更多地依赖于行为本身的结果，而非个体主观意图的判断。
二、客观归属论的理论依据客观归属论主要有以下几个理论依据：1. 犯罪行为的客观外在性：犯罪行为是以犯罪主体的行为表现为基础的客观存在，与犯罪主体的主观意图无关。
客观归属论主张，刑法责任应当根据行为是否客观存在来确定。
2. 法律的普遍适用性：刑法是为了维护社会秩序和公正而制定的普遍适用的规则。
客观归属论认为，法律应当有固定的标准，以保证对所有人的平等适用。
只有依据行为的客观构成来判断刑法责任，才能实现公正的价值目标。
3. 预防和威慑犯罪的需要：客观归属论强调行为的社会危害性，认为只有将犯罪行为与刑法责任相结合，才能有效地预防和威慑犯罪。
如果刑法责任仅由主观意图决定，可能会导致对行为的轻视，从而减弱刑法的威慑力。
三、客观归属论的优缺点客观归属论作为一种刑法责任理论，具有以下优点：1. 理论简洁明确：客观归属论将刑法责任的判断标准直接与犯罪行为的客观存在相联系，使得刑法规范更加明确，便于实施和应用。
2. 强调了行为的社会危害性：客观归属论使得法律对行为的社会危害性有了更加准确的评估和判断，从而实现了对犯罪行为的更好预防和打击。
然而，客观归属论也存在一些缺点：1. 忽视了犯罪主体的主观意图：客观归属论将犯罪责任仅仅依赖于行为的客观构成，忽视了犯罪主体的主观意图和个人情况。
这可能导致案件审判中对犯罪主体的不公正判断。
论功利主义的刑法理论
论功利主义的刑法理论功利主义是一种伦理学理论，其核心思想是追求最大幸福最大化或最大利益最大化。
在刑法领域中，功利主义被用来解决如何平衡社会正义和个体权利之间的关系，以达到最大化整体利益的目标。
本文将探讨功利主义的刑法理论，并探讨其优点和局限性。
一、功利主义刑法理论的基本原则功利主义刑法理论的核心原则是追求最大利益最大化。
根据这一原则，刑法制度的目的是通过惩罚犯罪行为来保护社会秩序和个人权利，并预防和减少犯罪活动的发生。
根据功利主义的观点，刑法应当遵循以下几个原则：1. 最大幸福原则：刑法的目的是为了最大化整体社会的幸福感和福祉。
通过惩罚犯罪分子，可以维护社会秩序和公正，从而使整个社会受益。
2. 最大利益原则：刑法的制定和执行应当考虑到所有利益相关方的利益，包括受害者、社会大众和罪犯本人。
在权衡利益的过程中，应该追求最大化整体利益。
3. 公平正义原则：刑法应该以公平和正义为基础，确保刑罚的分配是公正的。
这意味着刑罚应该根据犯罪行为的严重程度来决定，以确保公平的惩罚和公正的复仇。
二、功利主义刑法理论的优点1. 形成公正的刑罚体系：功利主义刑法理论通过追求最大化整体利益，可以帮助形成公正的刑罚体系。
刑罚的确定和执行应当依据犯罪行为的严重程度，以保证刑罚的合理性和公平性。
2. 强调预防和治疗犯罪：功利主义刑法理论注重预防和治疗犯罪行为。
除了通过惩罚来制止犯罪活动外，功利主义主张通过矫正措施、康复措施和再教育来帮助罪犯重新融入社会，以避免再次犯罪。
3. 保护社会公共利益：功利主义刑法理论注重保护社会公共利益。
通过对犯罪行为的追究和制裁，可以维护社会秩序，保护社会公共利益，提供一个安全和和谐的社会环境。
三、功利主义刑法理论的局限性1. 忽视个体权利：功利主义刑法理论的主要批评是其忽视了个体权利的重要性。
由于功利主义追求整体利益的最大化，个体的权利和尊严可能会被忽视或牺牲。
这可能导致对个人权利的侵害和不公正的刑罚。
刑法总论知识点
刑法学总论第一章绪论一、刑法的渊源1、刑法典。
它是基本法，由全国人大制定和修改，1979年颁布,1980年1月1日施行.1997年对它进行了一次大的修改，习惯上我们把1979年未经改动的刑法称为旧刑法，把1997年经过修订的刑法称为新刑法。
截止2015年，全国人大常委先后通过了九个《刑法修正案》，增设和修订了一系列罪名。
2、单行刑法。
（与附属刑法一道被称为“特别刑法”）由全国人大或全国人大常委制定，以决定、规定、补充规定、条例等形式出现,是对刑法典的补充，它是规定某一类犯罪及其刑事责任或刑法的某一事项的法律。
97年以后全国人大常委又颁布了新的单行刑法，如《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的规定》--目前为唯一一个单行刑法.3、附属刑法.即附带规定在行政法、经济法等非刑事法律中的罪刑规范。
即对违反禁令的行为，轻则处以行政处罚，重则规定刑事罚则,如规定：“……构成犯罪的，依照刑法追究刑事责任”。
但我国的附属刑法称不上真正的刑法。
一、刑法的性质：1、调整社会关系的广泛性。
2、制裁手段的严厉性. 3、干预社会的谦抑性（补充性）.4、其他法律的保障性。
二、刑法的根据、任务和目的1、根据和目的：刑法：第一条根据：宪法。
目的:保护人民。
2、刑法的任务：《刑法》：第二条四、刑法的体系：刑法的体系,是指刑法的组成和结构。
我国刑法分为总则、分则和附则三个部分。
每一部分又分为章、节、条、款、项、段等层次。
全文用统一的序号。
五、刑法的解释（一）以解释的主体或者解释的效力为标准，可分为立法解释、司法解释和学理解释。
1、立法解释。
全国人大常委所作的解释.刑法实施中，司法机关发生分歧，立法机关出面解释。
如对第93条第2款的解释,“其他依法从事公务的人员”是否农村村民委员会的成员。
（二)以解释的方法不同，可分为文理解释和论理解释。
1、文理解释。
对条文的字、词、句的概念、术语，从字面含义上加以解释。
既不广于字面含义，又不窄于字面含义，不偏不依的解释。
刑法四阶层理论
刑法四阶层理论四要件说传统的犯罪论，学习苏联而来，判断一个行为是否更够犯罪的标准即看该行为是否符合四个要件：①犯罪客体，②犯罪客观方面，③犯罪主体，④犯罪主观方面，如果同时满足这四个方面，即构成犯罪，四者缺其一就不构成犯罪（这一点使得四要件在形式上简单明了，但同时在认定某些情形下的定罪，如有未成年人参与的共同犯罪时，所得出的结论不甚合理，因此四要件说遭到很多的诟病）四要件说所主张的构成犯罪所需要的四个要件①犯罪客体，②犯罪客观方面，③犯罪主体，④犯罪主观方面是没有顺序之分的，也就是说只要同时满足①②③④即可，没有逻辑判断上的先后之分（这是四要件说与两阶层说和三阶层说之间比较明显的一个区别），但随着四要件的发展，当下有的学者提出四要件应遵循客体→客观方面→主体→主观方面的逻辑判断顺序，有的学者则主张主体→主观方面→客体→客观方面的逻辑顺序，以此来弥补本身的缺陷三阶层说比较新的犯罪论学说，学习德日而来，一个行为构成犯罪，要依次经过三个层级的判断，第一、构成要件符合性；第二、违法阻却事由；第三责任阻却事由，只有依次满足三个层级的判断，才能最终判定某行为是否被认为属于刑法上的“犯罪”构成要件符合性。
构成要件包括客观构成要件和主观构成要件，客观构成要件包含主体、行为、结果、因果关系，主观构成要件包含故意、过失违法阻却事由。
主要有正当防卫和紧急避险责任阻却事由。
主要就是判断犯罪人的责任年龄和责任能力，少量会涉及期待可能性三阶层说的逻辑是这样的：一个事实发生后，第一步判断，这个事实符不符合刑法条文中所规定的某罪的构成要件（[客观构成要件]有没有犯罪行为？有没有危害结果？行为和结果有没有因果关系？[主观构成要件]行为人主观上有没有犯罪故意或者犯罪过失）；满足第一步后，还不能断定行为人就构成犯罪，接着进行第二步的判断，有没有违法阻却事由（在满足第一步的前提下，就推定该行为具有“违法性”，所以第二步主要从消极方面进行判断，即有无违法阻却事由，即是否满足正当防卫或紧急避险）；满足第二步后，仍然不能断定行为人就构成犯罪，还要进行第三步的判断，有没有责任阻却事由（同样，在满足第二步的前提下，就推定该行为具有“责任性”，所以第三步亦主要从消极方面进行判断，即有无责任阻却事由，即是否缺乏刑事责任能力）两阶层说两阶层说与三阶层说并没有本质的区别，实际上，两阶层在形式上，是将三阶层中的第二步的判断与第一阶段的判断融合在了一起，形成了“不法”（即三阶层中的构成要件符合性[两阶层说中称为“积极的不法”]和违法阻却事由[两阶层说中称为“消极的不法”]）和“有责”（即三阶层中的第三步的判断）的两阶层的判断逻辑。
刑法新旧理论的十大差异
刑法新旧理论的十大差异一、犯罪构成体系我国刑法旧理论是借鉴前苏联的理论，犯罪构成体系是四要件。
该理论由于种种弊端被司法考试所摈弃。
目前司法考试采用的是德日新理论，其犯罪构成分为两种。
一是传统的三层次体系，二是最新的两层次体系。
考虑到我国刚刚从前苏联的理论过渡到德日理论，因此司法考试表面上采用了德日传统的三层次体系，然而实际上起作用的是最新的两层次体系。
对此，今年的考生须务必注意。
以下是对三种体系的介绍：（一）前苏联的体系：四要件犯罪主体（行为主体责任年龄）—主观方面（犯罪故意犯罪过失）—犯罪客体—客观方面（危害行为危害结果责任能力无罪过事件因果关系）（二）德日的传统体系：三层次Ⅰ：构成要件符合性行为主体危害行为危害结果因果关系正当防卫Ⅱ：违法性：主要包括违法阻却事由紧急避险其他阻却事由犯罪故意责任年龄Ⅲ：有责性：主观要件犯罪过失———有责性阻却事由责任能力无罪过事件违法性认识可能性期待可能性（三）德日最新体系：两层次Ⅰ：客观要件危害结果———客观违法性行为主体危害行为正当防卫阻却事由紧急避险因果关系被害人承诺等犯罪故意责任年龄Ⅱ：主观要件犯罪过失———主观有责性阻却事由责任能力无罪过事件违法性认识可能性期待可能性二、不作为犯的成立条件对于不作为犯的成立条件，新旧理论的差异有两处。
第一，作为义务的来源。
旧理论认为作为义务的来源只有四个：（1）法律明文规定的义务。
（2）职务或业务上要求的义务。
（3）法律行为引起的义务。
（4）先行行为引起的义务。
然而，新理论增加了两个作为义务来源：（5）对危险物的管理义务。
（6）对他人危险行为的监控义务。
第二，不作为犯的成立条件。
旧理论认为不作为犯的成立条件只有三个：第一，负有作为义务。
第二，有能力履行该特定义务。
第三，不履行该义务，造成或者可能造成危害结果。
但是新理论增加了一个条件：不作为与相应作为犯罪应具有等价性。
不作为犯的成立条件：应为→能为→而不为→具有等价性。
刑法理论发展史
刑法的任务：一法益保护说：法益保护说认为，刑法的任务，目的在于保护人们在社会中的共同生活，具体而言，既保护个人的生民，身体，自由，名誉和财产等法益。
此说认为，犯罪必须是侵害法益的行为，没有法益侵害就没有犯罪。
法益是指“个人、国家、社会认为有必要原样保持并应通过法律加以保护的一定的利益。
”根据主体的不同，法益又通常可以分为个人法益、社会法益和国家法益三类。
生命、身体、自由、名誉和财产属于个人法益。
公众的生命、身体和对文书的信赖等属于社会的法益。
国家的存在、国家的作用、刑事司法的作用等属于国家法益。
基于现代国家尊重国民主权和基本人权的原则，生命、身体、自由、名誉、财产等个人法益应当是刑法优先保护的对象。
公共安全、公共信誉等社会法益不应被认为是超越个人的统一的社会利益，而应该认识始终是个人利益的集合体。
此外，国家也不应视为是超越个人的有自我目的的存在，而应认为是保护个人法益的机构。
二、社会伦理秩序维护说：社会伦理秩序维护说认为国家本身具有实现某种伦理价值的目的，因此，刑法的任务在于增强社会道德，通过处罚违反道德的行为来实现和促进社会伦理秩序。
社会伦理秩序维持说将国家视为国民道德的保护者，即以家长主义的国家观作为基础。
三、区别：法益保护说与社会伦理秩序维护说的主要对立在于如何理解刑法与道德的关系。
法益保护说认为，“立法者为了保护一定的利益而制定法律，维持社会伦理秩序只是附带的效果。
而持社会伦理秩序维持说的学者一般并不否认刑法对法益的保护，但认为刑法的任务在于维持社会伦理秩序，保护法益只是派生效果，即只要有必要，就可以仅以行为的不道德性为理由而将其规定为犯罪并进行处罚，从而肯定刑法的道德形成机能。
启蒙时期的刑法思想一、所谓启蒙，是指用理性对从前的思想与制度进行在检讨的批判的时代精神。
二、旧制度下的刑法思想具有浓厚的神学的赎罪、伦理的报应色彩，刑法的目的在于一般威吓。
其特色可列举为：（1）刑法与道德、宗教相结合（干涉性）；（2）因身份不平等的而受到不同的处理（不平等性）；（3）罪行擅断主义（恣意性）；（4）苛酷的刑罚（苛酷性）；（5）刑事程序中允许拷问（程序的不公正性）三、启蒙思想家以社会契约论为理论基础强烈抨击这种身份的，专断的，威吓的，非合理的，神学的封建刑罚制度及其思想，大胆的鼓吹合理主义、理性至上主义、个人平等主义、功利主义、世俗主义，提出了一系列进步的刑法思想。
刑法总论
(三) 犯罪是应受刑罚处罚的行为，即具有应受惩罚性。
案例
被告人王某于1998年3月7日手持一张信用卡到自动取款 机上取款，卡上存在500元人民币，王某欲取300元。在取 款时由于操作失误多加了一个零，取300元变成取3000元。 没想到，自动取款机并未因操作失误而拒付，而是果然吐 出3000元，使王某大为意外。王某出于好奇，又操作一遍， 结果自动取款机又吐出3000元。此时，王某已经知道自动 取款机出现故障，但出于贪心，王某又先后从自动取款机 取出人民币2万元，占为己有。案发后，王某认为又不是我 到银行去偷钱，是自动取款机把钱主动送给我，王某的辩 护律师也认为这是一个不当得利的问题，属于民法调整的 行为，不构成刑法中的犯罪。 那么，本案到底是民法中的不当得利还是刑法中的犯罪呢？
我国刑法中的犯罪概念
《刑法》第十三条 一切危害国家主权、领土完 整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和 推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵 犯 国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公 民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权 利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法 律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻 微危害不大的，不认为是犯罪。
我国刑法中犯罪行为的基本特征
根据我国《刑法》第13条的规定，犯罪行为有以下三个基本特征：
(一) 犯罪是危害社会的行为，即具有一定的社会危害性。
行为具有一定的社会危害性，是犯罪最基本的特征。所谓社会危 害性，即指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那 样损害的特性。
(二) 犯罪是触犯刑律的行为，即具有刑事违法性。
我国刑法明文规定的罪责刑相适应原则，贯穿
刑法总论知识点整理
刑法总论知识点整理刑法总论是刑法的基础和核心，它规定了刑法的基本原则、法律关系和法律制度。
下面是对刑法总论的相关知识点进行整理。
一、刑法总论的基本概念1.刑法总论的概念和目的-刑法总论是研究罪和刑的一般理论，是刑法学的基础。
-刑法总论的目的是论述罪刑法律的一般原理和普遍规范，为刑法的具体规定提供理论基础。
2.刑法学的定义和特征-刑法学是研究罪和刑的法学科目，主要包括刑法总论和刑法特论。
-刑法学的特征是科学性、实践性和正义性。
3.犯罪的定义和特征-犯罪是指危害社会利益的行为，具备法律规定的客观要件和主观要件。
-犯罪的特征是社会危害性、非法性和有罪性。
4.刑罚的定义和特征-刑罚是国家为了惩罚犯罪行为而对犯罪分子实施的法律制裁。
-刑罚的特征是国家权力的行使、有罪的个别化反应和双重性（包括矛盾性和积极性）。
二、刑法总论的基本原则1.法定原则-法定原则是刑法中的最基本的原则，包括犯罪与刑罚的法定原则和犯罪与刑罚的合法性原则。
-犯罪与刑罚的法定原则要求犯罪与刑罚必须有法律规定，禁止非法犯罪行为和非法刑罚。
-犯罪与刑罚的合法性原则要求犯罪与刑罚必须符合法律的规定，禁止违法犯罪行为和违法刑罚。
2.罪刑法定原则-罪刑法定原则规定了犯罪与刑罚必须有法律规定和法律特定。
-罪刑法定原则的要素包括罪名、刑罚和法定刑三个方面。
3.禁止反复追究原则-禁止反复追究原则规定了犯罪人在同一犯罪行为上不能被重复追究责任。
-禁止反复追究原则确保了犯罪人的合法权益和刑罚的公正公平性。
4.犯罪人的基本权利原则-犯罪人的基本权利原则规定了犯罪人在刑事诉讼中的基本权利，包括人格尊严权、自由权、隐私权等。
-犯罪人的基本权利原则保障了犯罪人的合法权益和刑事诉讼的公正公平性。
三、犯罪的构成和责任1.犯罪的构成要件-犯罪的构成要件包括客观要件和主观要件。
-客观要件是指犯罪行为和犯罪结果两个方面，主观要件是指犯罪人的犯罪意图。
2.犯罪的责任-犯罪的责任包括刑事责任和民事责任两个方面。
刑法的基本理论
刑法的基本理论刑法是法律体系中的一支重要分支，涉及到社会秩序的维护和个人权益的保护。
它是规范人们行为的法律准则，通过制定刑罚来惩罚违法行为，维护社会公平和正义。
刑法的基本理论包括罪刑法定原则、犯罪构成与责任、刑事责任与刑罚的关系、刑事法律适用的原则等。
一、罪刑法定原则罪刑法定原则是刑法的核心原则之一，也是刑法实施的基本保障。
罪刑法定原则要求刑罚的确定必须符合法律的规定，不能超越法律的范围。
它包括法无明文禁止不可处罚、罪行须以法定方式确定、刑罚必须依法规定等要求。
首先，法无明文禁止不可处罚的原则要求刑罚的设定必须依法进行。
刑罚不能凭个人意愿或行政决定予以确定，而必须在法律规定的范围内进行。
这样做可以保证刑罚的合法性和合理性，防止滥用刑权，维护公平公正。
其次，罪行须以法定方式确定的原则要求犯罪行为及其刑罚必须在法律中明确定义。
法律应当明确规定的包括犯罪行为的主观要件、客观要件、时机要件以及量刑标准等。
只有明确定义的罪行才能为法律所惩罚，以保证刑罚的合理性。
最后，刑罚必须依法规定的原则要求刑罚应当依照法律规定的程度予以确定。
刑法规定了不同的犯罪行为所应当受到的刑罚种类和刑罚限度，对于轻微的刑罚违法行为，可以适用缓刑、罚款等措施代替监禁等刑罚，以确保刑罚的公正。
二、犯罪构成与责任犯罪构成与责任是刑法的另一个重要理论问题，它关系到刑事责任的认定和法律的适用。
犯罪构成是指犯罪行为符合法律规定的主客观要件，具备构成犯罪的基本条件。
刑法以行为人的主观故意与客观行为的关系为判断犯罪构成的原则。
犯罪责任是指犯罪行为人对其所犯罪行的后果负有法律上的责任。
犯罪责任的认定应当具备主观故意和客观行为两个方面的要件。
主观故意主要包括故意和过失，故意犯罪是指行为人主观上具有犯罪故意，明知故犯；过失犯罪是指行为人没有达到应有的注意义务，出于过失而实施犯罪行为。
刑罚的科学适用应当基于犯罪构成与责任原则，对于故意犯罪可以依法处以较重的刑罚，对于过失犯罪可以适用较轻的刑罚或赔偿措施。
马克思关于刑法的论述
马克思关于刑法的论述马克思关于刑法的理论主要围绕社会制度、阶级斗争以及法律的本质展开。
他认为刑法是国家权力的一种体现，是社会关系的产物，其目的是保卫和巩固统治者的利益。
下面将从这三个方面展开。
首先，马克思认为刑法是社会制度的产物。
他指出，刑法是随着社会的发展和变迁而发展和变迁的。
各个社会制度不同，刑法的内容和应用也会不同。
在资本主义社会中，刑法主要从维护资产阶级统治和保护私人财产的角度出发，刑罚更多地被用来对付穷人和无产阶级。
因此，马克思认为刑法是剥夺罪犯自由的一种手段，同时也是统治阶级对整个社会进行压迫和控制的手段。
其次，马克思将刑法与阶级斗争联系在一起。
他认为刑法不仅是社会制度的产物，也是阶级斗争的产物。
在阶级社会中，刑法往往成为统治阶级对被压迫阶级实施暴力镇压的工具。
马克思指出，刑法通过惩罚犯罪行为来保护统治阶级的利益，同时也是镇压被压迫阶级反抗行动的手段。
他批判了统治阶级滥用刑罚、虐待犯人的现象，并呼吁废除富人会馆、改善监狱条件，以减轻犯人的苦难。
最后，马克思揭示了法律的本质和功能。
他认为法律不是超阶级的，而是与特定社会制度和统治阶级利益相联系的。
法律是统治阶级通过立法确立和实施自己的意志和统治，维持社会秩序和维护其利益的手段之一。
刑法作为法律的一部分，不仅在内容和应用上受到统治阶级的影响，还起到巩固统治阶级的权力和控制被压迫阶级的作用。
马克思批判了资产阶级法律的本质，认为它是不平等、不公正的，呼吁被压迫阶级通过革命的手段来推翻统治阶级，建立无产阶级专政。
综上所述，马克思关于刑法的论述围绕社会制度、阶级斗争以及法律的本质展开。
他认为刑法是社会制度的产物，目的是保卫和巩固统治者的利益；刑法与阶级斗争联系在一起，被用来对付被压迫阶级；法律的本质是与特定社会制度和统治阶级利益相联系的，刑法作为法律的一部分起到巩固统治阶级权力的作用。
马克思的这些观点对于我们理解刑法的本质和功能、认识刑法与社会制度、阶级斗争的关系具有重要的启示作用。
刑法行为理论
1.危害行为，是由行为人的意识、意志支配的违反刑法规定的危害社会的客观活动。
2.危害行为的基本形态刑法规定的危害社会犯罪行为分为作为与不作为两种。
（1）作为，指犯罪人用积极的行为实施的刑法禁止的危害社会行为，即不当为而为之。
作为是人的身体的积极动作。
如果行为人违反刑法禁止性规范，即违反不当为的义务而实施某种行为的，就成为危害行为中的作为。
（2）不作为，是指犯罪人有义务实施且可能实施某种积极的行为而未实施的行为，即当为而不为。
构成刑法中的不作为，客观方面必须具备三个条件：行为人负有实施某种积极行为的特定义务。
特定义务是法律上的义务，而不是普通的道德上的义务，其来源是法律明文规定的特定义务、职务上或业务上要求履行的义务和先行行为产生的义务。
行为人有履行特定义务的实际可能性。
行为人虽然具有实施某种积极行为的义务，但由于某种客观原因而不具备履行该项义务的实际可能性，则不构成犯罪的不作为。
行为人未履行特定义务。
在不作为犯罪中，虽然行为人有时也实施某些积极的动作，但其未履行特定的义务。
作为和不作为在我国刑法中的表现形式多种多样，大多数犯罪只能由作为方式构成，有些犯罪只能由不作为方式构成，如刑法第261条的遗弃罪，即纯正不作为犯。
另有一些犯罪既可以由作为方式构成，也可以由不作为方式构成，如故意杀人罪，即不纯正不作为犯。
在国外，主要是在大陆法系刑法理论中，有四大行为理论：因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论。
（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社，1996年第1版，第346—347页。
）对这四大行为理论的评析是一个范围极广的论题，这里只择要者予以一评述。
第一，因果行为论。
这实际上是一种客观的自然行为论，认为行为是指行为者具有某种意欲（意思），为实现此意欲而产生身体运动，由于人体运动而使外界发生变动。
即行为是行为者由于某种有意思的举动而引起的因果发展（意思与行动之间的因果关系）（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社，1996年第1版，第334页。
刑法基础理论
第一部分刑法基础理论第一章刑法的基础理论第二章1.我国现有1部刑法典、1部单行刑法、8个刑法修正案。
2.最新的修正案，即修正案八，不但对刑法分则若干具体罪名进行了增删，而且对刑法总则若干条款做出了修改。
而且，所有的修正案都明显具有“重刑主义”倾向，即“入罪”或“加重法定刑”的规定居多，而“出罪”或“降低法定刑”的规定十分罕见。
3.刑法的渊源有三：刑法典、单行刑法和附属刑法，而不包括刑法修正案。
4.刑法的机能有三：行为规制、法益保护和人权保障。
当后两者发生冲突时，以后者优先。
提示注意11．民族自治地方的省级人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法典的基本原则制定的变通或补充规定，也可以算是刑法的渊源。
但是，这种规定只在该特定地域适用，没有普遍效力；2．虽然刑法修正案在我国刑法的修正和完善中发挥着越来越重要的作用，但其并不是刑法的渊源，只是刑法典的有机组成部分。
提示注意2刑法的法益保护机能与人权保障机能之间始终存在着对立统一的关系。
保护法益是为了更好地保障人权，反过来，保障人权更有利于保护法益。
但是，二者也存在矛盾之处，比如保护被害人的法益与保障被告人的人权可能就存在一定冲突，此时，必须在二者之间进行调和。
当二者的矛盾实在“不可调和”，只能“二选一”时，应当选择的是后者，即人权保障机能，特别是对被告人人权的保障，这是由刑法的特点和性质所决定的。
例1关于刑法修正案，下列说法不正确的是：（）A．刑法修正案与刑法典、单行刑法和附属刑法，都是我国刑法的渊源B．目前我国共有8个刑法修正案，其中最新的《刑法修正案（八）》不但对刑法分则若干罪名进行了增删或修改，而且对刑法总则的若干条文进行了修改C．《刑法修正案（八）》删除了13个罪名的死刑，这些死刑罪名有一个共同特点，即都是经济性非暴力犯罪。
这样，我国目前的死刑罪名减少至55个D．《刑法修正案（八）》顺应了构建和谐社会的要求，对很多民生问题都做出了及时的回应。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
1.刑法机能理论：行为规制机能（评价机能，意思决定机能，以法律为准绳），法益保护
机能，人权保障机能（刑法是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章）。
2.预测可能性原理：①犯罪及其惩罚必须在行为前预先规定，禁止事后法，事前的罪刑法
定，禁止溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往②罪刑规范应当具有明确性、稳
定性，成文的罪刑法定，排斥习惯法③从实质上而言，扩大解释的结论在公民预测可
能性之内，类推解释则超出了公民预测可能性的范围。
3.刑法解释理论：①解释结论必须符合罪刑法定主义②禁止类推解释，严格的罪刑法定，但允许有利于行为人的类推解释③解释结论必须符合刑法目的。
4.犯罪构成理论：①犯罪构成是构成各种犯罪必须具备的要件②犯罪构成具有法定性，行为符合犯罪构成就表明行为具有了刑事违法性③犯罪构成具有主、客观统一性，是由一系列主客观要件构成的有机整体，包括犯罪客体与犯罪客观要件，犯罪主体与犯罪主观要件④犯罪构成是犯罪的社会危害性的法律标志，行为符合犯罪构成就表明行为具有了社会危害性⑤犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准，具体事实符合法定的犯罪构成时，才能称为犯罪构成事实。
5.结果无价值：刑法的目的与任务是保护法益，违法的实质或根据是法益侵害及其危险；没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，缺乏社会的相当性，或者违反了某种行为规则，也不能成为刑法的处罚对象；应当客观地考察违法性，主观要素原则上不是违法性的判断资料，故意、过失不是违法要素，而是责任要素；违法评价的对象是事后查明的客观事实。
6.行为无价值：行为基本上是指行为本身及行为人的主观内容，行为无价值是指行为违反社会伦理秩序，或者行为缺乏社会相当性，或者行为违反法规范、违反了保护法益所需遵守的行为规范。
故意、过失是主观的违法要素。
7.作为可能性理论：负有作为义务的人要具有履行义务的可能性，即法律不强人所难。
如果行为人具有作为的可能性，但没有认识到，而没有履行作为义务的，因为缺乏犯罪故意，只可能成立过失犯罪。
如果事实上没有作为的可能性，而误以为有而没有作为的，属于不能犯。
8.结果回避可能性理论：只有行为人不履行作为义务，造成或可能造成结果的，才可能成立不作为犯罪。
换言之，只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪。
如果客观上没有结果回避可能性，因为其不作为不具体导致结果发生的危险性，属于不可罚的不能犯。
如果客观上具有结果回避可能性，因为其不履行作为义务导致结果发生的，可能成立过失的不作为犯。
9.因果关系理论。
必然因果关系说，偶然因果关系说，条件说。
18.具体符合说：行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地相一致时，才成立故意的既遂犯。
10.法定符合说：行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故意的既遂犯。
11.事前的故意：①视为二个行为，故意杀人未遂，过失致人死亡罪，或者想象竞合，或者数罪并罚，违反了社会一般观念②看实施第二个行为时对死亡的认识，如果持未必的或者间接的故意，则
整体上成立一个故意杀人罪既遂；如果认为死亡结果已经发生，则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪。
以行为人的认为不同来决定是否分割为两个行为，还缺乏理由③将前后两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，只成立一个故意杀人罪既遂，有歪曲事实的嫌疑④将前后两个行为视为一体，视为对因果关系认识错误处理，只成立一个故意杀人罪既遂。
12.犯罪构成的提前实现：关键是看行为人是否已经着手实施第一个行为，已经着手则认为故意犯罪既遂，还没有着手则否认故意犯罪既遂。
13.原因自由行为：具有责任能力的行为人，故意或者过失使自己一时陷入丧失或者尚未完全丧失责任能力的状态，并在该状态下实施了符合构成要件的违法行为。
14.违性认识可能性理论：行为人在实施构成要件行为时，能够认识到自己的行为具有违法性。
在特殊情况下，如果行为人由于不知法而不能认识行为的社会意义与危害结果时，则不成立故意。
15.期待可能性理论：根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为；如果不能期待行为人实施其他合法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。
不阻却故意，但阻却责任。
例子，事后不可罚行为。
16.正当防卫理论：①存在不法侵害行为。
假想防卫，或者过失犯罪或者意外事件。
②不法侵害正在进行。
防卫不适时，包括事前防卫和事后防卫，属于不法行为。
③防卫是针对不法侵害人本人实行。
防卫第三者，或者紧急避险或者过失犯罪或者故意犯罪。
④具有防卫意图。
防卫挑拨构成犯罪，互相斗殴是不法行为。
⑤没有明显超过必要限度造成重大损害。
防卫过当，应负刑事责任，但应当
减轻或者免除处罚。
17.紧急避险理论：①存在法益受到侵害的危险。
假想避险，适用事实认识错误。
②危险正在发生。
避险不适时，可能负刑事责任。
③所损害的是第三者的合法权益④为了保护合法法益。
为了保护非法法益，不能紧急避险。
⑤只有在不得已即紧急避险成为唯一可能的方法时，才允许实行。
⑥没有超过必要造成不应有的损害。
避险过当，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。
18.被害人承诺：只有在以违反被害人意志为前提的犯罪中，被害人承诺才可能阻却违法性。
对重伤害、生命的承诺无效。
经承诺所实施的行为是否侵犯其他法益而构成其他犯罪，则是另一问题。
19.危险接受理论：基于合意的他者危险化行为，即行为人的行为给被害人造成了损害结果，但被害人认识到并且同意行为人的行为造成的危险，才可能成立犯罪，因为行为人的行为支配了侵害结果的发生，行为人是正犯，被害人仅承诺了风险，而没有承诺侵害结果。
20.自救行为理论：①行为人是直接被害人②等待公力救济难以有效实现自己的权利③自救手段具有社会相当性，不会使侵害人受到额外的损害。
21.部分犯罪共同说：不需要绝对符合同一犯罪构成，只要两个以上的人实施的犯罪之间具有重合的性质就可以在重合的限度内成立共同犯罪。
在成立共犯的前提下，存在分别定罪的可能性。
22.行为共同说：只要两行为人的客观上的不法行为是共同的（不存在谁支配、控制谁的问题），各行为人主观上对行为的意义能够基本了解，即使两个人的罪名完全不一致，二者也成立共同犯罪。
23.共犯过剩理论：正犯的行为与结果超出了共同正犯、教唆犯、帮助犯的故意内容的情形，其他共同正犯、教唆犯、帮助犯对止不负责任。
24.共犯从属性理论：共犯成立犯罪至少要求正犯着手实行了犯罪，并使法益受到具体的、紧迫的危险。
如果被教唆、帮助的人没有实施被教咬、帮助的罪，教唆、帮助者的行为不成立犯罪。
25.共犯独立性理论：共犯的可罚性在于共犯行为本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯着手实行犯罪。
26.罪数理论：①行为人只实施一个行为，原则上只定一罪。
②禁止重复评价。
一个行为只能在一个犯罪构成中评价一次。
③行为人实施了数个行为，原则上应定数罪。
④行为只侵犯一个法益，只定一罪。