特许经营权的分析

判解研究政府特许经营合同的性质与法律适用周悦丽上传时间:2011-10-14浏览次数:3953字体大小：大中小一、问题的提出政府特许经营到底具公法性质还是私法性质？究竟属行政合同还是民事合同？这一问题看似老生常谈，时至今日，我国法上并无明确规定。

合同性质不确定的风险是合同争议的解决途径不确定。

这并非学者先知先觉的担忧，而是案件事实向法律世界的现实挑战——2003年8月，某污水处理有限公司（中外合作企业，以下简称合作公司）以A市人民政府为被告向市中级人民法院提起诉讼，要求行政赔偿。

案件事实是A市政府通过颁布《污水专营管理办法》，授予合作公司建设和处理污水的权利，期限20年，规定了项目的污水处理指标、污水处理费优先支付和补足安排，投资者与运营者的权利义务。

但市政府2003年又废止了《管理办法》。

事实上摧毁了合作公司成立及运营的基础。

在多次磋商无果的情况下，合作公司对A市政府提起了行政赔偿诉讼。

一审判决合作公司败诉，合作公司提起上诉。

二审过程中污水处理厂停产。

该污水处理厂成为我国一个合作失败的案例。

[1]另一个典型案例是一投资路桥纠纷。

2004年7月，中国国际贸易仲裁委员会受理了某城市桥梁有限公司（中外合作企业）状告B市人民政府案。

该合作企业提起仲裁缘由是B市政府与其签订了《专营权合同》，合同中市政府保证合作公司自经营之日起9年内，该市从二环路及二环路以内城市道路进出福厦高速公路和324国道的机动车辆均经过白湖亭收费站，并保证在专营权有效期限内，不致产生车辆分流；合同约定了在合作经营的前9年，如因其他原因导致合作公司通行费收入严重降低或通行费停收时，合作公司有权要求市政府提前收回专营权并给予补偿；市政府还保证外方除收回本金外，按实际经营年限获取年净回报率18％的补偿。

但当合同规定的情形真正出现时，B市政府却称双方应共同承担经济损失。

[2]从上述案例看，纠纷的主体存在同质性，纠纷形式也存在同质性，但解决方式却存在相当大的差别：一个提起的是行政诉讼，合作公司诉至A市中级人民法院，要求A市人民政府进行行政赔偿；另一个寻求的则是民事仲裁，合作公司向中国国际经济贸易仲裁委提出了仲裁申请，要求终止与B市政府的《专营权协议》，并由B市政府返还总额达9亿多元的投资本金和投资补偿款。

可见，对于政府特许的专营权纠纷，学理上行政合同、民事合同还争不出高下的时候，实务界的处理只能在公、私两端之间摇摆，端的是看当事人的选择以及法官的裁量。

二、政府特许经营与商业特许经营就词源而言，一般认为特许经营（Franchise）来源于政府特许经营，是政府首先创造和使用了特许经营这种方式。

布莱克斯通《英国法评释》认为，“特许经营权（Franchise）与特许权（Liberty）是同一概念，它们是一种王室特权，或者说国王特权的一部分，主要存在于土地制度中。

因为它们源自于王权，所以必须得到国王的授权或指定。

特许经营权中有一些共通的原则，即它们既可以被授予自然人、也可以被授予政治实体；既可以被授予一个人、也可被授予多人；但是具有同一性质的特许经营权，如果先前已经被授予了某人的话，就不能再授予其他人，否则将损害前者取得的授权。

”[3]可见，特许经营早期的政府特许经营并非全部或主要用于经济领域，而是更多地体现了政治因素。

当时特许的对象是有着政府强权背景的个人或组织，被特许者往往依靠政府和法律的强制力为自己攫取高额的垄断利润。

但是，随着时光的流转和经济形式的变换，现代的政府特许经营已脱离了垄断的不公平手段，而是致力于综合、全面、高效、优质地开发利用资源、尤其是政府管辖的社会公共资源。

现代意义上的政府特许经营是指在某些社会公用产品或服务领域（统称公共品），由政府根据有关法律、法规的规定，通过市场竞争机制选择公用事业投资者或者经营者，并授权其在一定期限和范围内经营某种公用事业产品或者提供某项服务的制度。

[4]政府通过颁发授权书的形式，授予企业特许权，由企业开采国家所有的资源或者建设政府监管的公共基础设施项目。

企业在获得政府许可的经营权后，承担有关设施的修建、更新改造及经营责任，全部费用均由企业承担，从开发、利用资源中回收成本并赢得利润。

在特许合同期满后，企业应当将所有设施交还政府有关部门。

商业特许经营则纯粹是由平等主体的社会经济组织之间通过特许权的授予而建立起来的合同关系、商业关系。

根据国务院2007年《商业特许经营管理条例》第2条，商业特许经营(一般称为“特许经营”，简称FC)是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(特许人)，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(被特许人)使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

其与政府特许经营的区别在于：（1）主体不同。

政府特许经营存在于政府与社会经济组织之间，而商业特许经营存在于平等主体的经济组织之间；（2）授权领域不同。

政府特许经营主要适用于关系社会公共利益的和公共资源的行业，如石油和天然气、水资源、矿产资源、动物资源、电力项目、高速公路、铁路、港口等实物资源以及政府的物资采购权、大型活动冠名权、国际汇兑业务专营权、特殊产品的生产和销售权、海陆空线路经营权等无形资源领域，而商业特许经营原则上适用于所有行业；（3）授权方式不同。

政府特许经营主要通过招投标的方式选择合适的企业经营授权项目，而商业特许经营是建立在双方协商一致互相选择的基础上；（4）适用法律不同。

政府特许经营要受到专门的政府特许经营法律、法规和政策的调整，而商业特许经营主要受《商业特许经营管理条例》、办法以及商事法律的调整。

[5]一般认为，商业特许经营的特征在于：（1）特许经营的核心是特许权的授予。

特许权是一组复合的知识产权使用许可权，其主要包括商标、服务标志、商号、专利、商业秘密、经营诀窍等知识产权使用许可，另外还包括商业经营模式的使用权。

可以说特许经营的本质特征就是经营模式和知识产权等权利的让渡。

（2）被特许人与特许人对外具有共同的外部特征。

被特许人与特许人在品牌、质量、商标以及经营理念上实现高度统一性，在组织制度即经营模式上整齐划一。

（3）特许经营的双方当事人是相互独立的法律主体。

特许人与被特许人之间不是雇佣关系，也不是母公司与子公司或分支机构之间的关系。

它们是独立经营、自负盈亏的独立市场主体。

（4）被特许人的经营活动往往要受到特许人的直接支配，尤其表现在市场计划、经营体系、店址选择、折扣计划、经营范围、营业时间等方面。

上述特征表明，特许经营当事人之间既有控制与被控制的一面，又有相互独立的一面。

但独立与控制并不影响特许经营是一种基于特许权的授予在当事人之间设立的合同关系。

这种合同关系，既不排斥在公共品的经营领域内适用，更不排斥在私人品的领域内运行。

公共品（public goods）是与私人品（private goods）相对应的概念，其严格定义首先由萨谬尔森于1954年提出：“每个人对这种产品的消费，都不会减少其他人对它的消费。

”严格而言，公共品是指公共使用或消费的物品（含服务），一般具有三个特点，即：（1）消费效用的不可分割性；（2）消费的非竞争性；（3）消费的非排他性。

这些基本特征的存在使我们疑问：公共品是否存在市场？也就是说，政府担负为社会提供公共品的义务，这种义务的履行是否排斥市场化的形式？问题的解决取决于两方面条件的结合：其一，政府是否是社会公众通过公平的契约交易而形成的所有权共同体？其二，政府生产和供给公共品是否遵循市场原则？如果这两个条件具备，公共品的产权契约交易与私人品没有本质上的区别，政府就象一个特殊的企业组织，代理私有产权的主人——社会公众谋取福利，以公共产权主体形式参与市场运作，生产和供给公共品，弥补私人产权单独交易基础上的“私人品市场”所固有的缺陷。

理论和实践发展的实际是：近年来，市政公用行业开始逐步推广特许经营制度，旨在打破城市供水、供热、供气、公交、污水处理、垃圾处理等行业的垄断，加快这个行业发展和运行效率，使社会公众受益。

实践也证明，以提高资源配置效率为目标的政府特许经营，其应用领域范围近年来不断扩展，其推广和使用，使特许经营在商业中的巨大增值优势在政府的全面资源运营中得以深刻体现，使最大化开发利用资源、节约政府开支、减少浪费成为现实，使政府收入增加，政府声誉和形象提高，在资源运营效率被提高和资源运营效益得以增加的基础上，民众需求就可以更好地得到满足。

可见，政府特许经营与商业特许经营最本质的区别，一是事业范围的限制，二是主体地位的特殊。

问题是，政府特许经营这种事业范围限定、主体一方相对限定的特许经营，是否改变了一般特许经营的法律性质？换言之，特许经营权的“授予”给双方关系会带来怎样的影响？三、特许权与政府特许政府借助市场的优势提供公共品，这是二十世纪八十年代以来在世界人口增长、经济产业结构调整步伐加快、各国对交通、电力、供水、环保等基础设施的需求急剧膨胀等情形下，政府应对资金紧缺、对公共基础设施投资能力减弱的困境而做出的选择。

这种选择的代表性模式即BOT（Build-Operate-Transfer）[6]。

BOT是基础设施建设的一类方式，它有时被称为“公共工程特许权”，通常是指承建者或发起人（非国有部门，可以是本国的，外国的或联合的企业财团）通过契约从委托人（通常为政府）手中获得某些基础设施的建设特许权，成为项目特许专营者，由私人专营者或某国际财团自己融资、建设某项基础设施，并在一段时期内经营该设施，在特许期满时，将该设施无偿转让给政府部门或其它公共机构。

BOT模式涉及政府、投资者、项目公司、建设单位、融资机构等多方当事人，组合了特许经营协议、贷款协议、投资合同、建设合同、经营管理合同、回购合同等一系列合同，而其中特许经营协议是核心。

只不过，这种协议的签订、这种特许权的获得，是以行政许可这样一种政府行为作为必要的前置程序。

问题是，这样的行政行为前置，是否影响特许权的权利性质？问题的解决有赖于权利客体的基本分析，因为权利客体是权利性质的决定性因素。

作为政府特许经营合同标的的特许权，是不是民法上的财产权利？就BOT中的政府特许经营而言，承建者或者发起人（特许权人，或者简称企业）实质上是通过“授权——取得特许经营人资格——行使特许经营权的具体内容”这样的过程，从而获得在特定条件下从事特殊商品或服务的“经营资格或能力”。

这种经营资格或能力，与商事主体的“市场准入”原则在本质上是相通的,即“是否能通过授权而获得经营资格或能力”正是特许经营的“市场准入”问题。

[7] “市场准入”的核心问题是营业能力或资格,[8]这种营业能力不是一般的民事能力,而是“为了一定的盈利目的,运用有组织的财产进行活动的能力,它不是偶尔的个别的进行交易的能力,而是反复不间断的,有计划的进行营业活动的商事能力”。