第六章 自然人

第六章自然人教学内容：第一节自然人的国籍冲突国籍指自然人属于某一国家的国民或公民的法律资格。

一、自然人的国籍与国籍冲突的概念（一）国籍概念法国学派则把国籍看作是个人与国家的一种契约（contract）关系，国家与个人双方都负有各自的权利与义务，并可像契约一样，随时解除这种关系。

从国际私法的角度看，李浩培教授关于国籍的概念更明白确切，他认为国籍是指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份。

（二）自然人国籍子国际私法上的意义首先，表现在当事人是否具有外国国籍是判断某一民事关系是否是涉外民事关系的根据之一；其次，它是指引涉外民事关系准据法的一个重要因素；最后，国籍又是国家对于在外国的侨民的民事权益受到侵犯、回到祖国来作为原告进行诉讼时行使管辖权的一种根据我们知道，原告随被告这是诉讼法中的一条公认的管辖权原则。

可是，在涉外民事争议中，要求一律按照这一原则有时又不大可能或不大合理。

因此，欧洲的有些国家常常允许自己的侨民回到本国起诉。

（三）自然人国籍冲突类型国籍的积极冲突和消极冲突由于国籍的确定原则上属于国内法问题，而各国对国籍的取得、丧失和恢复采取的制度不同，经常出现一个人同时具有两个或两个以上国家国籍，或没有任何国家的国籍，前者称为国籍的积极冲突，后者称为国籍的消极冲突。

二、自然人国籍冲突的解决国际公法上采用国籍唯一原则以消除多重国籍和无国籍现象；国际私法解决国籍冲突的目的主要是确定当事人的属人法，它一般分为积极冲突和消极冲突分别解决。

思考与讨论:同样是解决自然人的国籍冲突，国际公法和国际私法的目的有何不同？国际公法上解决国籍冲突所适用的“不承认双重国籍原则”是否也是解决国际私法上国籍冲突的“一个出发点”？在国际公法上解决国籍冲突，旨在消除多重国籍和无国籍现象；而在国际私法上解决国籍冲突，其目的仅在于确定应适用的当事人的本国法。

(一) 国籍积极冲突的解决1、一个人同时具有外国国籍和内国国籍时，大都不问同时取得还是异时取得，国际上通行的做法是主张以内国国籍优先，以内国法为该人的本国法。

2、在当事人具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，有三种做法：第一，以最后取得的国籍优先；第二，以当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先；第三，以与当事人有最密切联系的国籍优先。

(二)国籍消极冲突的解决关于国籍消极冲突的解决。

对于国籍的消极冲突，各国一般主张以当事人住所地国家的法律为其本国法。

如当事人无住所或住所不能确定的，则以其居所地法为其本国法。

（如居所亦不能确定，有的国家规定适用法院地法，有的国家则要求当事人归化法院地国国籍。

）(三) 中国解决国籍冲突的有关规定1、积极冲突的解决：1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第182条规定：“有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。

”（中国不承认中国人双重国籍）2、消极冲突的解决：《意见》第181条仅规定：“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居的，适用其住所地国法律。

”补充：三、有关国籍的多边公约1930年《关于国籍法冲突的若干问题的公约》(简称《国籍法公约》)和《关于双重国籍某种情况下的兵役义务的议定书》、1933年《美洲国家间国籍公约》、1963年《关于减少多重国籍情况并在多重国籍情况下的兵役义务的(欧洲)公约》、1954年《关于无国籍人地位的公约》、1957年《已婚妇女国籍公约》以及1961年《关于减少无国籍的联合国公约》等第二节自然人的住所冲突一、住所的概念(一) 住所的概念住所(domicile)是指一人以久住的意思而居住的某一处所。

从各国的立法与学说来看，一般都认为住所包含主客观两个构成因素，即：一是在一定的地方有居住的事实，（如居住年限、家庭关系、财产所在地以及职业、社会和经济关系的联系等）二是在一定的地方有设立其“家”(home)的意思。

虽然在一般意义上，住所有两个共同的标准，即客观标准（居住的事实）和主观标准（久住的意思），但住所的法律标准还是各国的。

大多数国家在实践中均以法院地国的住所标准认定当事人的住所。

英美两国内部法律不统一，一直以住所地法为属人法，故对住所的研究比较细致详尽。

它们的判例对住所确立了以下几个原则：第一，任何人必须有一住所；第二，一个人同时不能有两个住所；第三，住所一经取得，则永远存在，不得废弃，除非已取得了新的选择住所；第四，只有具有行为能力的人，才享有设立选择住所的能力。

(二)住所的种类1.原始住所(domicile of origin)：是指自然人因出生而取得的住所，故又称“生来住所”。

在英国法上，自然人的原始住所是指出生时父之住所所在地；出生时父已死或非婚生子女，则以生母的住所为原始住所；如系弃婴，则以发现地为其原始住所。

在未取得选择住所以前，原始住所始终存在，并不得因当事人的意思而放弃，即令当事人早已离开该地，但只要没有事实证明他已在另一国设立一个永久之家的意思和事实，属人法便仍然是原始住所地法。

正因为如此，英国法上，一个原始住所可以传给几代人，哪怕其中没有一个人曾在该原始住所所在的国家居住过任何一段时间。

在这一点上，它似乎与中国的“籍贯”相像，不过中国的“籍贯”不具有任何法律上的意义。

2.选择住所(domicile of choice)：也称为“意定住所”，是指自然人因自主选择而取得的住所。

在英国法上，选择住所成立的要素有三条：一是有独立性的人才能选择住所，未成年人、精神病人(在过去，还包括已婚妇女)不能选择住所；二是对于新取得的住所有居住的事实，但不问居住的时间长短；三是对新取得的住所有永久居住的意思。

自然人在取得了选择住所后，原始住所即自动终止；但一旦失去或放弃选择原始住所则又自动恢复。

因此，《戚希尔和诺思国际私法》一书指出，就英国的国际私法来说，原始住所甚至比国籍这个因素更为稳定。

3.法定住所(statutory domicile)：是指依法律直接规定而取得的住所。

在英国法上，法定住所又称“从属住所”(domicile of dependency)，是指不具独立行为能力的人(dependent person，多指16岁以下的未成年人，精神失常的人)和已婚妇女以及军人的住所。

大陆法系国家认为未成年人的法定住所应是父的住所，父亡则以父亡时的住所为住所，并不随其母或监护人的住所而变动。

但英美判例则认为未成年人的住所，既属“从属住所”，完全依赖于该人在法律上依靠着谁，因而是可以变动的，如在父死亡后应为其母的住所。

对于已婚妇女，现在已多允许她们有设定选择住所的行为能力。

美国关于住所的制度基本上与英国类似，但有两点区别：一是美国不承认原始住所因选择住所的放弃而自动恢复的制度；二是虽也强调住所取得的意思条件，但并不太注重永久居住的意思。

二、住所在国际私法中地位自然人的住所长久以来一直是国际私法上的一个重要的连结因素和管辖根据。

它被认为是一种为特定目的而使某人附属于特定地点所采用的“法律工具”(legal tool)。

早在法则区别说时代,巴托鲁斯就认为,关于人的法则应该适用在“施行这个法律的国家内有原籍或者有住所的那些人的法律上身份”。

从而确立了当事人属人法问题上的住所地法主义。

直到今天,英美法系国家决定当事人的身份关系、家庭关系以及家庭财产关系的准据法仍然以住所地法为主。

而在大陆法系国家的国际私法制度中,虽然由于受到孟西尼思想的影响,许多国家以国籍国的法作为当事人的属人法,但同样有许多冲突规范以住所为连结因素。

因此,不论是在英美法系国家还是在大陆法系国家,住所制度都是该国国际私法中的一个重要制度。

在我国的国际私法立法中,住所制度也同样具有重要地位。

自然人的住所不仅是确定涉外的侵权、继承、收养、监护等涉外民商事法律关系准据法的重要连结因素,也是确立我国对涉外民商事案件管辖权的重要依据。

他在国际私法中占有重要的地位,对管辖权和属人法的确定起着重要的作用.三、住所与国籍、居所和惯常居所在法律上区别住所属于私法上的概念，在理论上讲自然人可自由地更换自己的住所。

国籍则是个公法上的概念，非经法定程序不得随意变更国籍。

居所是指居民暂时居住的某一处所，设定居所的条件没有住所严格，不要求居民有久住的意思，只要有一定居住时间的事实即可。

而惯常居所(habitual residence)又称“习惯居所”，意味着“必须持续某段时间的一种经常的身体出现”。

❑联系：都是指引准据法的连接点，同时很多国家的立法都规定，在适用当事人本国法而国籍存在冲突时，以住所为指引准据法的替代连结因素，而在适用住所地法的场合，如果当事人的住所不明或没有住所的则转而适用其居所地或惯常居所地法。

居所、惯常居所等相比住所更接近事实。

认定居所、惯常居所等时，通常不评价“久住的意思”，因此，较为容易认定。

❑居所、惯常居所等日益独立地成为冲突规范中的连接点，而不再如过去那样仅仅作为在特殊情形下替代住所的因素。

我国法律中出现的“经常居住地”的概念与惯常居所内涵基本一致。

四、自然人住所的法律冲突（一）各国有关住所的法律规定的不同。

例如:大陆法系国家认为，某人是否在某国取得住所，主要看他是否在某地建立了生活根据地或业务中心。

而英国则强调任何人于出生时即取得“原始住所”，且此原始住所在该人未于其他地方取得“选择住所”时始终存在，而该人在放弃其选择住所时又立即恢复其原始住所。

选择住所取得的要件，主要在当事人是否有于某地久住亦即安一个惟一的永久的家(sole permanent home)的意思，至于是否得长时间居住于此非所要求，即使此人仅在此居住几天甚至一天，便足够了。

美国也有原始住所与选择住所的制度，其确定选择住所也需要同时具备在该地实际出现以及于该地建立一个永久的家的意愿，但学说认为，在该地出现并不一定是指在该地居住。

（二）事实认定的不同如一弃婴发现于甲乙两国交界处，两国均可认为该弃婴的住所在(或不在)自己国内。

住所冲突产生的原因，一方面主要是由于各国有关住所的法律规定不同而产生的。

另一方面，由于事实认定的不同也可能导致住所的法律冲突。

五、自然人住所的识别依据大多数学者的主张及法院的实践是采用法院地法说，即主张依照法院的住所概念去认定当事人的住所究竟在何处。

六、自然人住所冲突的解决住所的积极冲突和消极冲突。

（一）积极冲突的解决发生内国住所与外国住所间的冲突时，以内国住所优先，而不管他们取得的先后；发生外国住所之间的冲突时，如果它们是异时取得的，一般以最后取得的住所优先，如果是同时取得的，一般以设有居所或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为住所。

（二）消极冲突的解决以当事人的居所代替住所；如果无居所或居所不明时，一般把当事人的现在所在地视为住所。