国际商法合同书法部分

第六章合同法第一节合同法引论第二节合同的概念英美法系合同是法律为之提供救济的诺言。

英美法受传统的对价制度的影响，认为合同的本质是交易，是关于交易的协议；当诺言有了对价时，诺言与对价称为交易的对象，诺言才有了被强制执行的效力，此时诺言才成为合同。

因此，赠与性协议不是合同。

大陆法系合同的本质是合意，或称协议，即合同各方意思的一致。

现代商法的倾向在商事领域，合同与协议并没有本质的区别，当事人意思表示一致，即可使合同成立，而不管其中的诺言有无对价。

我国合同法本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

第三节对价和原因对价（consideration）对价是使诺言对诺言人产生拘束力的，与诺言互为交易对象的东西。

这意味着：①对价的作用在于使诺言对诺言人产生约束力；②对价与诺言互为交易对象：诺言人为了得到对价而许诺，受诺人为了得到诺言而提供对价；③所有作为诺言的交易对象的东西均可成为对价，可以是诺言，也可以是一种行为或不行为。

亦可称之为“诺言的回报”，或“诺言的代价”。

如果对价由诺言构成，称为“待履行的对价”（executory consideration）；如果对价由行为构成，称为“已履行的对价”（executed consideration）。

对价的作用在法律上，对价使诺言对诺言人产生拘束力，使诺言发生强制执行的效力（enforceable）。

诺言人不兑现诺言，受诺人可以起诉，但无对价的诺言如果已经兑现，诺言人不得反悔。

充分的（sufficient）或完好的（good）对价构成包括：①对价须发生于诺言的同时或之后；对价先于诺言的，称为过去的对价（past consideration），过去的对价不能得到强制执行，因此英美法系不承认无因管理为债的发生原因。

②对价须是诺言的诱因，对价是诺言的交易对象，诺言人为得到对价才作出承诺；③诺言须是对价的诱因，对价必须是对价的提供者，为了得到诺言包含的利益而提供；④对价须是某种有价值的东西；⑤对价与诺言在价值上不一定相称；⑥空洞的诺言（illusory consideration）不能构成对价;即一项诺言包含的条件使该诺言的履行，完全取决于诺言人的选择。

如某案中，卖方对买方承担了再任何时候提供某品牌铁门的义务，但买方没有承担对应的在任何时候都购买该铁门的义务。

需求合同（requirements contract），买方可以从自己的利益出发，把供货量增大或减少至零，故卖方从买方得到的是空洞的许诺。

该合同缺乏对价的互惠（mutuality of consideration）指双方提供的对价应互为交易对象；如果一方依约定享有一种特权，另一方没有同等的与之对应的权利，合同就可能因为缺乏对价的互惠而被撤销。

⑦法律规定的义务不能作为对价；⑧既存的义务（pre-existing duty）不能作为对价。

对传统对价制度的变通1、蜡封文书，契据（deed）在英国，包含在契据中的诺言，是不需要对价的。

契据通常由一方制作交付给另一方。

英国法规定，一种文据（instrument）要具有契据的效力，必须在其表面上显示，制作者将它制作成契据的意思，同时要按照法律签署，交付受诺人。

具有契据效力的文据应当蜡封（to be under seal）。

但如今，蜡封的作用已经大打折扣。

2、允诺不得反言（promissory estoppel）如果诺言人应当合理的预见，其诺言会诱使受诺人作为或不作为，该作为或不作为就性质而言是确定的和实质性的，同时，该诺言事实上导致了该作为或不作为的发生，那么，在强制执行该诺言才能避免不公正的情况下，该诺言是有约束力的。

允诺不得反言的作用在于使本没有约束力的诺言产生约束力，其适用条件如下：①诺言人作出了许诺，且诺言是确定的和实质性的；②诺言人有理由预见到该许诺会使受诺人相信，该诺言会实现；③受诺人事实上发生了这样的信赖；④受诺人基于信赖进行了作为或不作为；⑤如果不强制诺言人兑现诺言，会导致不公正的结果。

如果诺言人已经实施了承诺的行为，则不能反悔。

法国法上的原因（causa）传统原因理论原因是法律行为人所追求的近前的、直接的目的。

原因与动机的区别：①直接性，原因是合同当事人订立合同的近因，即通过订立合同试图得到的东西；动机是合同当事人通过订立合同想要达到的长远目的，是远因。

②客观性。

合同的原因决定于合同的种类，同一种类的合同具有相同的原因；而不同合同当事人订立同类合同的动机不一定相同。

如对买卖合同而言，买方付款的原因是为了获得货物，卖方交货的原因是为了得到货款。

③一般性。

客观性决定了原因的一般性，即同类合同的原因相同。

传统原因理论的分类：①信用原因，通过订立合同获取对待给付利益；②赠与原因，通过无偿赠与，获得精神上的利益；③清偿原因，履行返还义务，清偿债务。

传统原因理论的缺陷①排斥对当事人主观心理状态的研究；②在一个单务合同中，一方向另一方付款，另一方只需接受，可能是基于赠与原因，也可能是基于清偿原因，因此原因跟跟个案的特殊性存在关系；③涉及不法原因时，如果合同涉及财产转让，只有标的物违法，才会导致买房义务的原因违法。

现代原因理论的观点①原因不仅指近因，也包括原因，即当事人的动机；②提出具体原因论，主对个案中的原因进行考察；③原因并不限于债务的原因，还指法律行为和合同的原因，即曾经实际地促使当事人成立法律行为的理由的总和。

现代理论的缺陷在于操作上的困难，动机属于主观心理畴，难以考察。

原因的应用1、无原因的合同（1）标的不存在或实际上无价值如法国一方获得驾校经营权后转让给另一方，但该授权只要满足法定的资格要求即可申请获得，因此标的无价值，法院认为该协议因受让的义务没有原因而无效。

（2）标的价值过低如承租人付费过低，一年只付10法郎，应认为无原因。

2、基于错误的合同当事人错误地相信其义务的原因存在，但实际上不存在。

如一个剧院的所有人许诺赔给一个音乐家一笔钱，因为音乐家的乐器在一场火种烧毁了。

所有人错误的相信自己在法律上有义务赔偿，但实际上，依照法律他无需赔偿。

法院判决，这是基于错误原因作出的承诺，该许诺可以不履行。

3、原因不法的合同如一方租一间商业店面，并通过合同要求获得该区域的水果销售排他经营权。

但后来法律规定，出租发无法让承租方实现这种权益，法院判决合同因违法而无效。

德国法上的相关制度德国法中不存在对价概念，而原因也仅存在于不当得利畴。

而关于赠与合同，是否生效取决于当事人意思的重与否，该类合同须经公证始生效力。

德国法与英美法和法国法的相似之处在于，不轻易让无偿的诺言发生法律上的强制力。

中国法中的相关规定赠与合同从原则上来说是没有强制执行力的，如果赠与已经实施，当事人不得反悔，但未实施的，受赠人不得向法院主。

第四节合同的订立要约要约是具有足够的确定性，并包含一旦被接受合同即成立的意图，的订立合同的建议。

（1）要约是订立合同建议的一种。

（邀请对方向自己发出要约的建议是要约邀请）（2）必须有足够的确定性（certainty），一般要求含有标的、数量和价格。

（3）必须包含一旦被接受合同即告成立的意思，它给了受要约人决定合同是否成立的权利。

英美法院确立的关于，一旦接受，合同即告成立的判断规则有：①建议的语言是否表明“一旦被接受，即产生约束力”。

②建议是否向特定的当事人发出，向公众发出的，比如广告，一般不是要约在英国，判例法将合同分为双诺合同（bilateral contract），即通过双方互换诺言成立的合同，如普通广告，和单诺合同（unilateral contract），即诺言与行为互换，如悬赏广告被视为要约。

③建议包含的条件是否全面、具体、明确因为这种建议通常具有确定性；且建议越具体，接收人越能明白对方的意思。

要约的撤销要约人在要约被受要约人接受之前，向受要约人发出要约失效的通知，使其不再受要约的约束。

1、英美法普通法认为，要约作为一种诺言，在被承诺之前没有对价，因而对要约人没有约束力。

当代，英美法已经作出了一定的变通，英国公司法规定，撤销认购股票和债券的要约受到一定限制；美国法认为，如果要约是有期限的，期限不得撤销。

2、大陆法大陆法大部分认为，要约一旦生效便不能撤销，但要约规定了期限的，规定期限不得撤销，超过期限后，可以撤销。

3、国际商事合同通则要约在合同订立前可以撤销，但要约写明了承诺的期限，或以其他方式表示不能撤销的，或受要约人基于对要约不可撤销的信赖已经行事的，不能撤销。

4、中国与商事合同通则相同，但将已基于对该要约的信赖行事改成已经为履行合同做了准备。

要约的有效时间一般而言，各国普遍承认以下要约失效事由：①要约中规定的承诺时间已过；②要约被拒绝；③受要约人提出反要约；④要约人死亡或丧失能力，而受要约人作出承诺之前已经知道这种情况。

当没有上述情况时：1、英国法要约于合理的时间过后失效。

要约失效的合理期间取决于个案具体情况，比如通讯工具、交易性质等决定。

2、法国法要约中未说明期限，如果向不特定人发出，则随时可撤销；如果向特定人发出，则要考察个案情况。

3、德国法以对话或作出的要约，受要约人应当立即承诺。

以其他方式发出要约的，在合理期限要约失效。

4、中国合同法要约没有规定期限的，要约以对话方式作出的，应当立即承诺；非对话方式作出的，应当在合理期限作出承诺。

承诺承诺是受要约人按照要约限定的方式，对要约人作出的接受要约中包含的合同条件的意思表示。

承诺的构成须符合以下要件：①由受要约人向要约人作出；②承诺必须是对要约的回复，如果当事人不清楚要约而作出了行为，则不能成立合同，如没有看到悬赏广告，而帮忙寻回悬赏物；③承诺必须是对要约的无条件接受，附加条款的构成反要约；④承诺必须采用要约限定的承诺方式，除非承诺人的方式比限定方式对要约人更为有利。

承诺生效的时间1、投邮主义（英美法系）承诺于承诺的信件或电报寄出时生效。

原因如下：①要约人通过邮局作出要约时，邮局成了接受承诺的代理人；②承诺投递后，受要约人已经完成了他所应做的事；③收邮主义延长了要约人对要约的撤销权的时期，对受要约人过分不利。

2、收邮主义（大陆法系、我国）承诺于承诺到达要约人时生效。

因为如果承诺的文件在中途丢失，依照投邮主义，要约人就要在不知情的情况下受到合同的约束。

这种风险由承诺人来承担更为合理，因为承诺人是可以采取措施防止其发生的。

第五节合同的效力合同的效力概述合同的效力是指已订立完成的合同的有效性。

从原因上分，导致合同效力瑕疵的因素包括：①合同当事人能力上的缺陷；②合同形式上的瑕疵；③合同违法或违反社会公共利益；④错误；⑤欺诈；⑥胁迫；⑦显失公平。

从性质上分为，无效合同、可撤销合同和效力待定合同。

合同有效力瑕疵的，英美法院经常认为其无强制执行力（unenforceable），即合同一方不能通过诉讼强制另一方履行义务。