第三章 国际法上的国家

国际法上的国家国际法主体概念：国际法主体（亦称国际法律人格者，国际社会成员）是指能够独立参加国际法律关系，直接享有国际法上的权利和承担国际法上的义务，并具有独立进行国际求偿能力的实体。

构成要件：1.独立参加国际法律关系的能力；2.直接享有国际法权利和承担国际法义务的能力；3.独立进行国际求偿的能力。

所谓享有国际法上的权利能力或行为能力，就是指必须是直接的、自主的或独立的，不需要经过其他主体的中介或授权。

现代国际法主体的类型一、国家。

国家是国际法的基本主体，是完全的国际法主体。

二、正在争取解放的民族或民族解放运动组织（一定条件下的有限国际法主体）1.有一定的国际交往能力，如派遣和接受使节、进行谈判、缔结条约或协定。

2.不同程度地参加国际组织。

3.有权采取包括武装斗争的方式来争取和维护独立，同时享有接受国际援助的权利。

三、国际组织（有限的、派生的国际法主体）1.国际组织的国际法主体地位并不是一下子的得到广泛承认的。

2.国际组织的国际人格和国际法主体地位是国际组织发挥作用的一个重要条件，往往在其组织约章中有所规定。

四、关于个人是不是国际法主体的问题正方观点：个人是国际法主体1.国家的行为总是由个人来做出的2.个人有某些直接的国际法上的责任3.有些国际条约直接适用于个人4.国家的一些重要人物在国际法上享有特殊的地位反方观点：个人不是国际法主体1.国家行为是个人代表国家或经过宪法、法律的授权做出的行为2.国际法规则和条约是国家做出和缔结的3.国家元首、政府首脑以及外交代表享有国际法赋予他们的特权和豁免权，是基于他们依国内法所处的地位和担任的职务国家在国际法上的地位国家是国际法最基本的主体和国际关系最重要的参与者。

国家也被称为国际法的“原始主体”、“完全主体”，是国际法的制定者、主要适用者和实施者，国际法和其他的国际关系参与者（例如国际组织、个人）的活动从根本上来说取决于或受制于主权国家的意志。

国家的构成要素1.定居的居民；2.确定的领土；3.一定的政权组织形式；4.主权。

国家的类型1.按国家的结构形式，可分为单一国和复合国。

单一国是指由若干行政区域构成的单一主权的国家；复合国是指两个或两个以上国家的联合体。

2.按国家主权行使的情况，可分为独立国和附属国。

独立国是指行使全部主权的国家；附属国有附庸国和被保护国两类，附庸国指只对内政有自主权，而对外关系则绝对地或大部分受他国控制的国家，控制国称为“宗主国”，其对附庸国享有的权利称为“宗主权”，被保护国是指依据条约将其重要的对外事务交由一个强国处理，从而处于被保护关系下的独立国家。

3.永久中立国。

永久中立国以国际条约或国际承认为依据，在对外关系上承担永久中立的义务。

这些义务包括：（1）除自卫外，不得对他国进行战争，也不得参加其他国家间的战争。

（2）不得缔结诸如军事同盟条约、共同防御协定之类的与中立地位抵触的条约，以及不得参加任何军事集团或联盟。

（3）不得采取任何可能使它卷入战争的行动或承担这方面的义务，如不得允许外国军队过境或在其境内建立军事基地和组织军队；不得为他国提供准备、发动和进行战争的任何条件；不得接受附有任何政治条件以致损害自己中立地位的援助等。

国家的基本权利概念：国家的基本权利是国家作为国际人格者所固有的，由国家主权引申的各项权利，也是国家不可缺少的和和生存攸关的权利。

内容：1.独立权。

独立权是国家主权在对外关系方面的体现，在一定意义上，独立权就是主权。

2.平等权。

平等权是指国家在国际法上享有平等地位的权利。

3.自卫权。

自卫权是指国家单独或集体使用武力反击外来武力攻击的固有权利或自然权利。

4.管辖权。

管辖权通常是指国家对人、物及事件的管理和支配权。

关于管辖权根据行使管辖权的联系因素，国家管辖权可分为属地管辖权（领土管辖）、属人管辖权（国籍管辖）、保护性管辖权和普遍管辖权。

（一）属地管辖（领土管辖）又称属地优越权，指国家对其领土及领土的人、物和发生的事件按照本国法律进行管辖的权利，其主要以领土作为管辖的对象和范围。

需要注意的是，属地管辖是国家管辖权中最基本的管辖，在管辖冲突时具有优越权，但属地优越权并不是绝对的，它不适用于依法享有特权与豁免的外国人，也不适用于境内的外国国家财产和国家行为。

属地管辖同时还要受到国际法的限制，例如：对外国人行使属地管辖时，要尊重其国籍国的属人管辖；在领海内行使管辖权时，应不干预外国船舶上的事务并允许它们无害通过；对于国际河流，负有开放流经其领土河段的条约义务；经允许进入境内的外国军用航空器和军用船舶不受属地管辖的制约等等。

（二）属人管辖（国籍管辖）指国家有权对具有其国籍的人，无论他们是在国内还是国外，均具有管辖的权利。

属人管辖主要以国籍作为管辖的标准，其在领土外的适用主要是针对具有其国籍的人或其他获得国籍的特定物，但国家对在外国的本国人的管辖要受到所在国的属地管辖的限制。

（三）保护性管辖保护性管辖一般是指国家为了其安全、独立和利益（包括本国人的生命、财产和利益），而对外国人在该国领域范围之外对该国国家或国民之犯罪行为实行的管辖。

（四）普遍性管辖普遍性管辖是指所有国家都有权对国际法上规定的严重危害到国际社会普遍利益的犯罪实行管辖，不论罪行发生在哪里，罪犯是什么国籍。

由于普遍性管辖突破了地域、国籍和利益保护三种传统管辖的因素，因此普遍性管辖的使用历来在国际法上受到了严格的限制。

一般来说，一国只能在本国管辖范围内或不属于任何国家管辖的区域行使普遍管辖权。

目前，战争罪、破坏和平罪、违反人道罪、海盗罪已被公认为国家行使普遍管辖权的对象。

种族灭绝、种族隔离、实施酷刑、劫持航空器等行为也已被有关国际条约确定为缔约国合作惩治的罪行。

国家的基本义务1.不得使用武力或武力威胁，或以与联合国宗旨不符的任何其他方法侵犯别国领土完整和政治独立。

2.不得以任何理由和方法直接或间接地干涉他国内政。

3.用和平的方法解决与别国的争端。

4.善意履行依公认的国际法原则和规则以及有效的国际条约所承担的义务。

国家豁免概念：又称“主权豁免”或“国家及其财产的管辖豁免”，是指一个国家及其财产免受另一个国家的管辖。

根据：主权平等。

与国家管辖权一样，国家享有的这种非经自己的同意，不受他国管辖的权利，同样被认为是国家主权的体现。

表现：1.一国不对他国的国家行为和财产进行管辖。

2.一国的国内法院非经外国同意，不受理以外国国家作为被告或外国国家作为诉由的诉讼，也不对外国国家的代表或国家财产采取司法执行措施。

关于豁免的学说豁免的范围就广义的来说包括司法、行政、执法三个方面，但一般主要专指两个部分：即司法管辖豁免和执行豁免。

美国国际法学者路易斯.亨金等人认为，当一个法院面对有关另一个国家的诉讼时，首先面对的问题是该法院是否对另一个国家有司法管辖权，这是司法管辖豁免的范畴；其次，法院是否能根据法律审判外国的行为，这是有关立法管辖豁免的问题；最后，有关该国及其财产的判决可否被强制执行，这是执行管辖豁免的问题。

国家豁免的主体1.国家及其政府各机关2.有权行使主权权利并以该身份行事的联邦国家的组成单位或国家政治区分单位。

3.国家机构、部门和其他实体，只要他们有权行使并实际在行使国家主权权利。

4.以国家代表身份行事的国家代表。

国家豁免的范围在国家豁免的范围和程度上，存在绝对豁免原则与限制豁免原则（相对豁免原则）之分。

绝对豁免原则认为国家豁免是绝对的，国家的一切行为和财产不论其性质，都享有豁免；限制豁免原则认为国家豁免是相对的或应受限制的，只有国家主权行为（亦称统治权行为、公法行为或非商业行为）和用于政府事务的国家财产才享有豁免，国家的非统治权行为（亦称管理权行为、司法行为或商业行为）和用于商业目的的国家财产不应享有豁免。

国家不得援引豁免的诉讼的核心是商业交易。

《联合国国家及其财产管辖豁免公约》规定，国家对以下八种事项的诉讼不得援引国家豁免：1.商业交易；2.雇佣合同；3.人身伤害和财产损害；4.财产的所有、占有和使用；5.知识产权和工业产权；6.参加公司或其他集体机构；7.国家拥有或经营的船舶；8.仲裁协定的效果。

国家管辖豁免的放弃国家可以明示或默示的方式自愿放弃其在外国法院享有的管辖豁免。

明示放弃即国家以国际协定、书面合同或仲裁协议、在法院发表的声明或在特定诉讼中提出书面函件表示放弃；默示放弃是指国家通过在外国法院提起或参与诉讼（包括反诉），或采取与案件实体相关的任何其他步骤，表示了愿意接受法院管辖的意思。

注意：1.国家在外国领土范围内从事商业行为本身不意味着国家豁免的放弃。

2.国家或经授权的代表为了主张或重申豁免权，对外国法院的管辖做出反应，出庭阐述立场或作证，或要求法院宣布判决或裁决无效，都不构成豁免的默示放弃。

3.国家对管辖豁免的放弃，并不意味着对执行豁免的放弃。

执行豁免的放弃必须另行明示做出。

国际法上的承认承认的概念：狭义或传统意义上的承认，是指既存国家通过某种方式对新国家或新政府的出现表示接受的国家行为；广义上的承认，则包括国家在国际关系中对任何事实或情势的一种接受，例如：对交战团体、叛乱团体、民族解放组织、国际组织、领土主张、国外立法和行政措施、条约等的承认。

对承认的一般认识：1.承认制度存在的前提是国际社会组织化程度不高和国际法律相对不完善。

在高度分权的国际社会，缺乏对有关事实或情势加以统一、集中确认的机构，相反，无论是做出承认的主体还是承认的具体标准，都表现出个别、分散的特点。

2.承认的本质是引起一定法律效果的政治行为。

承认行为具有任意性，无论是对于新国家、新政府的产生还是其他事实或情势，有关国家是否承认、何时承认、以什么方式承认，都主要是基于对自身政治意愿和利益的判断。

承认一旦做出，必然会导致相应的法律效果。

3.国际法上的承认，具有特殊的复杂性。

当今国际情势千变万化，各国的意志和利益存在差异，由此导致承认行为的政治性和任意性。

对国家的承认概念：指在合并、分离、分立（解体）、独立等情势下，既存国家对新国家的承认。

性质：承认的性质即承认对新国家的成立及其取得国际法主体资格的影响。

◆构成说——构成说认为承认有构成或创造国际法主体的作用，新国家只有经过承认才能成为国家法主体。

◆宣告说——宣告说认为承认仅是一种宣告性行为，新国家的成立及其取得国际法主体资格不依赖于其他国家的承认。

◆当代学者多赞同宣告说，但也应该注意到因承认而起的相关法律后果。

对国家的承认的行使以国家自由裁量为原则，以特定情势下的不承认为例外。

原则上国家没有承认或不承认的义务，但对非法成立的国家有不承认的义务，如伪满洲国和“史汀生不承认主义”。

不承认原则（课本P44）是指对于违反国际法基本原则，由外国武力建立起来的或在外国武力支持下建立起来的傀儡政权，不论是以国家还是政府的名义出现，都不应获得国际社会的承认。