共同侵权行为之“共同性”分析

【摘要】19世纪以来，关于共同侵权行为“共同性”的各种学说纷纷被学者们抛出，共同侵权行为的“共同性”也经历了由主观到客观的转变。但各种学说利弊共存，至今仍没有一种理论能够成为共同侵权行为统一的基础，本文试抛开以“过错”或“行为”为考察点的传统方法论，尝试以“结果”为出发点和中心探讨共同侵权行为的“共同性”，提出共同损害结果不可分的观点。

【关键词】共同侵权行为；共同性；损害结果不可分

一、共同侵权行为“共同性”之学说争论

（一）主观说

主观说认为各个行为人应该具有主观上的某种联络，使数个行为人的行为认定为一个整体，构成共同侵权。基于对过错的不同理解，可分为：（1）共同故意说，认为各行为人必须要有通谋，数个过失行为的竞合不能成立共同侵权行为。（2）共同过错说，认为数个行为人对损害结果具有共同过错，包括共同故意、共同过失及既有故意也有过失的情况。（3）共同认识说，主张构成共同侵权行为的数个加害人只要对损害结果的发生有共同认识即可，并不要求数人之间有意思联络。

共同故意说的观点将共同侵权行为设定在最小的范围内，当且仅当数人在共同故意的前提下实施的侵害行为才能构成共同侵权。如果按照这一学说认定共同侵权行为，难免会造成实践中受害人的利益难于求偿的问题。共同认识说的实质与共同过错说都在于防止行为人被认定为共同侵权而承担连带责任的范围被人为的扩大，导致在某些特定的情形下，无法为受害人提供及时有效的救济，使加害人逃脱其应承担的责任。

（二）客观说

客观说认为共同侵权行为的本质在于客观方面的关联性，或者是行为的关联或者行为与损害结果的关联，分为共同行为说和关联共同说：（1）共同行为说，认为共同侵权的本质特征是共同行为，即每个加害人都要亲自参与了侵害行为。（2）关联共同说，认为共同侵权行为以各个侵权行为所引起的结果有客观的关联共同为已足，各行为人之间不必有意思的联络。

行为的“关联”和损害结果的“不可分”判断标准较为模糊，实务操作上存在困难，一则受害人面临举证难，二则法官须经历更为复杂的心证历程。而且，关联共同说以关联行为和不可分割的损害结果为共同的构成条件，构成要件过于复杂，不仅无法形成共同侵权行为统一的归责基础，而且难以理清不同的共同侵权行为类型。

（三）折衷说

折衷说认为判断数人侵权行为能否构成共同侵权行为，应从主观和客观两个方面来分析，包括：（1）共同故意与共同行为折衷；（2）共同过错与结果共同折衷；（3）主观过错与客观行为折衷。

折衷说虽然结合了主观说和客观说的标准，在一定程度上弥补了主观说或客观说的缺陷，但其在逻辑上与整个侵权法体系不相容，在利益平衡上又忽略了加害人之间的协调，且如果采取折衷说认定共同侵权行为，会使问题变得更加复杂，认定成本增加，特别是在具体实践中，由于法官对折衷说的认识不同，会出现主观说和客观说两方面的弊端。

通过上述分析会发现，各学说均有利弊，无论单独适用哪一种学说都会出现实践中的缺陷。基于此，本文按照侵权法的一般理论，结合共同侵权行为“共同性”的发展趋势，以归责原则为中心，尝试以“共同损害后果”为出发点探讨共同侵权行为的“共同性”构成，为我国共同侵权行为的认定确立标准。

二、我国共同侵权行为“共同性”之认定标准――“共同损害结果不可分”

（一）共同损害结果不可分的内涵

共同损害结果不可分就是指数人实施的侵权行为对受害人造成同一的不可分割的损害后

果，各行为人之间虽无共同的意思联络或共同认识，仍应构成共同侵权行为，并承担连带责任。

（二）理论基础

首先，共同的损害后果是受害人实际受到的伤害，是受害人向加害人请求损害赔偿的基础。同样，损害后果是加害人侵权行为的必然结果，是其向受害人承担责任的原因。其次，有损害就有责任，损害是否具有可分割性决定进行共同侵权行为的数个侵权人是否应负连带责任。如果损害具有可分割性，就不能要求加害人承担连带责任。相反，如果损害是不可分割的，那么数个侵权人应共同承担连带责任。再次，从因果关系的角度来看，加害人因共同的不可分割的损害结果而承担连带责任是因为任何一个共同行为人的行为都对结果的产生发挥了作用。尽管此时各加害人的责任突破了自己责任，但从深层次来看，此时对加害人承担连带责任的根基仍是自己责任原则。

（三）制度安排

1、构成

（1）主体方面：侵权责任主体为二人或者二人以上。数人可以是自然人，也可以是法人，或者数个自然人和法人的集合。

（2）主观方面：只要造成同一不可分割的损害结果，均构成共同侵权，承担连带责任，没有必要对主观要件提出明确的要求。

（3）行为方面：共同侵权的数个行为可以是作为与作为的结合，也可以是作为与不作为的结合，或不作为与不作为的结合。

（4）因果关系方面：对于二人以上有意思联络的侵权行为，应该看成是一个整体的行为，只要这个整体行为与损害结果之间存在因果关系，那么所有的行为人都应当承担连带责任，而不再需要追究每个加害行为与损害结果之间的联系。对于无意思联络的数人侵权，每个侵权人的侵权行为与损害结果之间则是独立的因果关系，承担责任的要件之一就是每个人的侵权行为与损害结果之间必须存在因果联系，否则便不能承担责任。

（5）损害结果方面：包括法律意义上的不可分割和事实意义上的不可分割。

2、责任

为了保证受害人在任何情况下都能获得全部的赔偿，共同损害不可分理论适度扩大了连带责任的适用，但主要适用两种不同的情况：（1）是数个行为人共谋实施侵权行为，造成同一不可分割的损害结果；（2）是数个行为人独立行动，没有意思联络，造成同一不可分割的损害结果。

3、追偿

共同侵权责任人承担连带责任后，均享有对其他责任人的追偿权。关于如何在责任人内部确定各自的份额，分摊各自的责任，方法有二：无法分清共同侵权责任人的责任大小比例的，采用平分的办法；按照过错程度、原因力大小及有无等能够确定加害人各自责任的大小比例，按照比例分担，各自承担自已应有的责任。责任大小的比例由法院来确定，是否追偿以及确定责任大小比例的证据均由加害人自己主张。

三、小结

综上，共同侵权行为“共同性”之认定标准，应以共同损害不可分观点为妥。据此，我们应打破我国《侵权责任法》第8 条、第11 条和第12 条的区别，从而凝成一条规则，即：二人以上侵权造成同一或不可分损害的，无论各行为人之间有无共同的意思联络或共同认识，均构成共同侵权行为，并承担连带责任。