梁慧星谈怎样看待侵权责任法

怎样看待侵权责任法――梁慧星教授在审判理论研究会上的发言梁慧星侵权责任法虽然颁布已经两年了，但我们对它的学习还很不够。

我自己直到现在也并没有对法律每一部分都掌握。

现在中国恐怕没有哪一位学者和法官敢说他对这部法律已经完全掌握了。

下面谈对几个问题的认识。

第一个问题，我们应当如何认识这部侵权责任法？同志们特别要注意，这部法律是在特定时期制定的，是在改革开放30多年以后制定的。

本法首先总结了民法通则关于侵权责任的立法经验；然后总结了人民法院的裁判实践经验，尤其是最高人民法院关于侵权责任的解释规则；还特别总结了民法学界30多年来关于侵权责任立法和理论的研究成果，这些研究成果不仅针对我们自己的立法与实践，还广泛参考、借鉴、研究了发达国家和地区的侵权立法经验和判例学说。

我们可以看到，本法有些内容是民法通则条文原封未动；有些内容是在民法通则条文基础上加以发展或者细化；有些条文完全是最高人民法院的解释规则，只是在文字表述上有所调整，或在细节上有所变动；有些条文是在最高人民法院解释规则基础上做了重大变动；有的条文来自我国某个地方法院裁判的某个案件；也有一些条文是来自我国台湾或者某个外国的某一个判决或某项理论，当然结合我们的实际作了调整或改造；有些条文可能来自我们某个教授的某本教材或著作，但与该教授当初的理论也有差别。

法工委副主任王胜明同志已经指出，是人民法院的实践经验，加上民法学术界的智慧，再加上立法机关的智慧，这三方面的智慧结合起来造就了我国这部侵权责任法。

王胜明同志认为这部法律非常不错，王利明教授也谈到，这部法律在国际上的反映很好。

我认为，这部法律的理念和内容是进步的，其立法技术也是先进的。

我们正确理解侵权责任法，就必须把它放在人类社会当前的大环境、大趋势中来认识它。

二战结束以来，人类社会生活发生了根本性的变化，现代化市场经济急速发展，科学技术巨大的、惊人的进步，使人类面临无处不在、频繁发生的各种危险和损害，原有的侵权立法和侵权法理论已经不能满足要求。

很多国家的学者在惊叹“侵权法的危机”，“侵权法的死亡”的同时，再三呼吁侵权法和侵权法理论的改革。

许多国家和地区组织纷纷进行侵权法改革，我国也加入了这一改革浪潮。

当然，我们国家也有自己的特殊国情，向现代化市场经济急剧转轨，现代化和城市化加速推进，导致各种危险、各种损害的发生更为频繁和严重，且人民群众普遍对法律尊重不够，法官人数众多素质参差不齐，要求法律规则尽量具体，有更强的可操作性，以保障裁判的统一和公正。

本法广泛参考借鉴发达国家和地区的立法经验和理论成果，包括一些还未上升为法律条文的判例学说，当然结合我们的国情和实践做了选择和改造。

现在的问题是，我们用来学习、理解、掌握这部法律的时间还太少。

这部法律颁布之后人民法院系统内部的学习也不够。

一部新法颁布之后，法院系统内部组织培训法官最充分的是合同法，全国各级法院从上到下组织法官反复学习，每一位民事法官都经过培训，因此法官对合同法的掌握很快。

法院系统对物权法的学习培训比合同法少一些。

而侵权责任法是纯粹的裁判规则，是为法官裁判侵权责任案件量身定制的法律依据，并且主要是把我国改革开放30多年来，特别是民法通则生效以来人民法院裁判实践的成功经验上升为法律条文。

可以说本法大部分内容是人民法院实践经验的总结和升华。

如果仔细分析可以发现许多法律条文的来源，来自哪一个法院的哪一个案件判决，或者来自最高人民法院哪一个解释文件的哪一条。

我们的法院和法官可不应小看这部法律，不应该不重视人民法院自己的经验。

全体民事法官，一定要认真、深入地学习这部法律，尽力做到比较完整准确地理解和掌握这部法律，在裁判实践中做到正确解释适用这部法律。

法律刚颁布不久，就来讨论如何完善和创新，还为时太早。

应当说，要使我们法院系统的全体民事法官，都比较准确地掌握它、做到正确的解释适用，这个任务很重。

第二个问题，如何处理本法与其他法律的关系？刚才说到本法是我国侵权责任的基本法，这是本法的定位。

这里要谈到本法与其他法律的关系，与行政法规的关系，与最高人民法院解释的关系。

先说本法和民法通则的关系。

本法是在民法通则关于侵权责任的规定（第六章民事责任的第一节一般规定、第三节侵权的民事责任、第四节承担民事责任的方式）的基础上，重新立法，重新制定条文，因而本法一经生效，民法通则关于侵权责任的规定就全部作废。

因为民法通则上述规定已经被侵权责任法取代了，这在理论上叫新法废止旧法，在解释方法上叫历史解释。

本法生效后，人民法院审理侵权责任案件，不得再适用民法通则关于侵权责任的规定。

本法第五条所谓“其他法律对侵权责任另有规定”，不包括民法通则关于侵权责任的规定。

这一点要特别注意。

审理侵权责任案件，可以适用民法通则关于诉讼时效的规定，但不能适用民法通则关于侵权责任的规定。

适用民法通则关于侵权责任的规定，将构成法律适用错误。

其次是本法与“其他法律”的关系。

本法第五条规定依照特别法优先适用原则，处理本法和其他特别法的关系。

刚才讲到民法通则不属于第五条所谓“特别法”的范围。

王胜明同志主编的侵权责任法释义一书第35页谈到，我国现有40多部单行法对相关侵权责任有特别规定，诸如物权法、农村土地承包法，知识产权三法，婚姻法、继承法，公司、海商、票据、保险、证券等商事法，道交法、铁路法、民用航空法，产品质量法、消费者权益保护法、药品管理法、食品安全法，环境保护各法，等等。

这40多部单行法关于侵权责任的特别规定，应优先于本法适用。

如果其他法律另有规定，法庭仍适用本法，也将构成法律适用错误。

还要谈到国家赔偿法。

关于国家赔偿法是否属于本法的特别法，学术界存在分歧，主要是民法学界之外的一些学者不赞成将国家赔偿法视为本法的特别法。

本法制定中，立法机关对此亦未明确表态，前述王胜明同志主编的《侵权责任法释义》一书也回避谈这个问题。

请大家注意奚晓明副院长主编的《侵权责任法条文理解与适用》一书，在介绍了国外关于国家赔偿法与民法关系的三种立法例之后特别指出：国家赔偿在很多方面与侵权责任具有相似性，如保护法益、责任构成要件、归责原则、损害赔偿的计算、责任承担方式、免责事由、时效等，试图将国家赔偿法与民法完全分离，是很难做到的。

这样的认识足以代表最高人民法院的立场。

应当肯定，本法第五条所谓“其他法律”当然包括国家赔偿法，人民法院审理国家机关及其工作人员的职务侵权案件，凡国家赔偿法有规定的，应优先适用国家赔偿法的规定，国家赔偿法没有规定的，仍然要适用本法的规定。

特别要谈到本法与行政法规的关系。

按照立法法（2000）的规定，侵权责任属于民事基本制度，只能由全国人大制定法律予以规定（第7条、第8条）。

但该法却又规定，全国人大及其常委会可以授权国务院对本属于全国人大立法权的部分事项，先行制定行政法规（第9条）。

国务院于2002年颁布《医疗事故处理条例》，其中规定关于医疗事故损害赔偿的规则（第5章），就属于这种授权立法。

请大家特别注意，侵权责任法已经否定了医疗事故处理条例关于医疗事故损害赔偿的规定。

本法第七章医疗损害责任，把医疗事故处理条例中关于民事赔偿的规则废止了。

本法第一个草案未规定医疗侵权问题，第二个草案增加了第七章医疗损害责任，规定了裁判医疗损害侵权案件的详细规则，其立法目的是要缓和医患关系的紧张。

一段时间以来我国社会生活中医患关系十分紧张，为什么紧张？其中一个原因就是2002年以来，我们抛弃了依据民法侵权法裁判医疗损害侵权案件的成功经验，改为按照行政法规来处理医疗损害赔偿案件。

医疗损害责任本属于典型的民事侵权责任，我们把它从民法中抽离出来，用行政法规加以规范，依据行政法规进行裁判，最终的结果就是导致医患关系紧张。

所以立法机关及时地在本法规定第七章医疗损害责任，使医疗损害责任重新回归于民法，这是针对中国的国情，针对面临的现实问题做出的重大立法变更。

并且，应当看到，本法第七章的规定从理念到具体规则也是很先进的。

值得注意的是，有的法院、法官直到现在还在讨论医疗事故处理条例该不该适用？是否需要委托医疗事故鉴定委员会做医疗事故鉴定？有的在讨论所谓医疗过错鉴定问题。

这些同志没有理解一个重要问题、重要事实，即医疗事故处理条例关于医疗事故赔偿的规定，已经因本法的生效而被废止了。

人民法院审理医疗损害侵权责任案件，应当适用第七章关于医疗损害责任的规定及本法总则的规定，不得再适用医疗事故处理条例的规定，不得再使用医疗事故概念，不得再进行医疗事故鉴定。

本法审议过程中，有的常委建议恢复“医疗事故”概念，法律委员会和法工委都不同意，为什么？因为保留了“医疗事故”概念，废止医疗事故处理条例关于医疗事故赔偿的行政法规则的立法目的就会落空。

为了贯彻这个立法目的，本法不仅废弃医疗事故概念，不仅设第七章规定医疗损害责任，并且在本法第五条关于特别法优先适用原则的法律条文中，将所谓“特别法”限定为全国人大及其常委会制定的“其他法律”，而不包括国务院制定的“行政法规”。

第5条未提及“行政法规”，不是立法机关的“疏忽”，而是为了贯彻立法目的，将《医疗事故处理条例》排除在“特别法”之外，同时借此宣示：侵权责任属于民事基本制度，不得由行政法规加以规定。

最后，有必要谈到这部法律与最高人民法院解释的关系。

前面多次谈到，本法多数制度、条文来自最高人民法院解释规则，经立法程序将最高人民法院的解释规则升华为法律条文。

将法律条文与原有解释规则对照，可以看到，有的差别不大，有的差别很大。

也还有一些解释规则没有上升为法律条文。

因此要特别注意，如何处理本法与原有解释规则的关系这个问题。

以最高人民法院关于人身损害赔偿的解释（2003）为例，我们一定要注意到，哪些解释规则已经被上升为法律条文，凡是已经上升为法律条文的，无论与原有解释规则是否有差异，都要适用法律条文，不得再适用已经被替代的解释规则。

至于解释文件中哪些规则已经上升为法律条文，哪些没有上升为法律条文，最高人民法院要尽快清理。

例如该解释第17条关于人身损害赔偿项目的解释规则，已经被本法第16条所取代，就只能适用本法第16条，不能再适用解释第17条。

不能因为第16条未规定“被抚养人生活费”，就再根据解释第17条判给“被扶养人生活费”。

本法否定“被扶养人生活费”的理由是：本法残疾赔偿金和死亡赔偿金，虽然定性为精神损害赔偿，却因采用了发达国家和地区法院计算“遗失利益赔偿”的方法，而具有精神损害赔偿和遗失利益赔偿的双重功能。

另外，本法第16条未规定“营养费”，是因为“康复支出的合理费用”一项已经包含了“营养费”。

臵本法第16条关于人身损害赔偿项目的规定于不顾，而仍然适用解释第17条，或者同时并用本法第16条和解释第17条，都将构成法律适用错误。

当然，也有一些解释规则没有上升为法律条文，例如2003年解释第10条关于承揽人责任（国外称为“定作人责任”）的解释规则，本法未做规定，不等于否定这个解释规则，因此还有适用的余地。