第四讲 诉讼标的

18

针对二分肢说的理论缺陷，德国学者伯特赫尔和 施瓦布对二分支说进行了修正。伯特赫尔在研究 婚姻诉讼时发现，在离婚诉讼中，离婚的原因事 实并不能构成诉讼标的的要素，在离婚诉讼中， 原告起诉的目的是解除婚姻关系，离婚原因不过 是请求的理由。因此，应当将事实理由从识别标 准中剔除，只保留诉的声明，就足以识别标准的 多寡。施瓦布后来又将伯特赫尔关于婚姻诉讼的 诉讼标的识别标准，推广适用于所有的民事诉讼， 诉的声明说由此形成。
26

2、侵权责任与违约责任竞合的关系 侵权的民事责任与违法的民事责任是最基本的两 类民事责任，在民事法律领域，责任竞合也主要 发生在侵权责任与违约责任之间。所谓侵权责任 与违约责任之竞合，是指不法行为人的同一行为 既违犯侵权行为法的有关规定符合侵权责任之构 成要件，又违反合同法的有关规定符合违约责任 之构成要件，因此而产生的侵权的民事责任与违 约的民事责任相互冲突的现象（请求权竞合与责 任竞合具有共同的内容，只是观察问题的角度不 同）。
8
二、国外的诉讼标的理论 诉讼标的理论是大陆法系民事诉讼法学的 核心理论问题之一，本世纪以来，民事诉 讼法学界，尤其是大陆法系中最具有代表 性的德国和日本学者，都卷入了诉讼标的 的大讨论，我国台湾地区的民事诉讼法学 者也参加了这一争论。产生这一情况的原 因来源于法律竞合。关于诉讼标的理论， 国外主要有以下几种学说：
6

4、诉讼标的是法院确认是否构成重复起诉 的依据。一事不再理是民事诉讼的一项原 则。即当事人不得就已经起诉的案件再行 起诉，即使起诉法院也不受理。而判断一 诉是否为另一诉的重复，其基本依据就是 看两诉的诉讼标的是否相同。诉讼标的相 同的，构成重复起诉。
7

5、诉讼标的是判别诉的合并、分离、追加 和变更的依据。无论是诉的合并与分离， 还是诉的变更或追加，必须存在两个或两 个以上的诉讼标的。
第 四讲诉讼标的理论1 Nhomakorabea


一诉讼标的概述 (一)诉讼标的的概念 当事人发生纠纷提起民事诉讼时，其向法院提出的起诉 状，除应标明原告和被告为何人之外，且必须由原告在 诉状中表明，原告和被告在诉讼中所争执者为何种事情， 即原告要求法院裁判的具体内容是什么。前者为人的要 素，又称为主观要素，后者为事的要素，亦称为客观要 素，民事诉讼的基本要素，由上述两要素组成。所谓诉 讼标的，是指诉的客观要素。 诉讼标的也叫诉讼对象、诉讼客体，与诉讼上的请求权 是同一概念，一般是指当事人之间争议的、原告请求法 院裁判的实体权利或者法律关系的主张（或者要求、声 明）。
4

2、诉讼标的是确定法院管辖的依据。民事 诉讼法是根据争议法律关系的性质来确定 其地域管辖的。所以，须先明确案件的诉 讼标的，方能进一步确定案件的管辖问题。 比如说合同和侵权案件管辖依据的法条是 不同的。
5

3、诉讼标的是法院审理和裁判的对象。法院的 审理是围绕本案的诉讼标的进行的，法院对案件 的实体裁决也是对本案诉讼标的的裁决。根据民 事诉讼的处分原则，当事人没有主张的诉讼标的， 法院自然不能加以审理和裁判。只有成为诉讼标 的的事项，才能成为法院审理与裁判的对象。换 言之，诉讼标的规定着法院审理与裁判的范围。 法院的终局判决是对本案诉讼标的的评断。与此 相适应，当事人的攻击和防御也必须围绕本案的 诉讼标的进行。
21


（三）新实体法说 新实体法学说认为，无论诉讼法学者从纯粹诉讼法的角 度作如何深入的研究都是治标不治本的研究方法，解决 这一问题有必要重新考量民事实体法的请求权理论，并 建立新的实体法上的请求权概念。 新实体法学说为德国学者尼克逊首创，他认为：凡基于 同一事实发生的，以同一给付为目的的数个请求权存在 时，并非实体请求权的竞合，不是有数个请求权同时存 在，实际上只存在一个请求权。因为发生请求权的事实 关系是单一的。对于某乘客因乘坐电车而致损害时，法 律规定既可有侵权行为的损害赔偿请求权，也可有合同 不履行的赔偿请求权的场合，这不是实体请求权的竞合， 而是请求权基础的竞合。
10


该学说主要代表人物是德国学者赫尔维希，旧实 体法学说的优点在于： 1．便于法院的裁判。按照传统诉讼标的理论， 诉讼标的既然是当事人在诉讼中提出的实体权利 或实体法律关系的主张。那么，法院只须就当事 人特定的主张进行裁判，没有特定主张的实体权 利或法律关系，法院就不需要进行裁判，这就明 确地限定了法院裁判的范围。例如，原告依据借 贷关系请求被告还款，经审理，无借贷关系，即 应驳回诉讼。即使被告实际得到过原告的款项。 但因原告没有主张不当得利，不在法院裁判之内。 如汇错款。
13
2、减损民事诉讼的功能。在旧实体法学理 论指导下，法院所关心的是如何个别地终 结案件，而不是如何彻底解决当事人之间 的私权争议，这当然减损了民事诉讼应有 的功能。 3、同一案件可能有几个判决。按照传统诉 讼标的学说的理论，实体上不同的请求权， 就构成不同的诉讼标的。那么，同一个事 件就可能有几个判决并存。
24

三、民事诉讼标的与请求权竞合 1、民事诉讼标的与请求权竞合的关系 旧诉讼标的理论的基础建立在实体法的权利之上， 但其理论的破绽发端于请求权竞合的问题上，新 诉讼标的理论的兴起却以请求权竞合的处理为起 步。从某种意义上讲，民事诉讼标的理论的论争 就是关于如何解决请求权竞合导致诉讼标的为复 数的争论。请求权竞合问题得到了圆满解决，诉 讼标的理论的争论就可以终结。
2
（二）诉讼标的的功能 民事诉讼是围绕着诉讼标的而开始、发展 直至终了的。因此，从诉讼的开始直到终 了，诉讼标的始终是民事诉讼的核心。因 此，也有人称诉讼标的是“诉讼的支柱”。 具体来说，诉讼标的有如下功能：

3

1、诉讼标的是确认当事人适格与否的依据。如 前所述，一个诉讼由主观要素与客观要素组成。 主观要素指的是诉讼主体，客观要素指的是诉讼 标的。但是，一个诉讼的成立，不仅仅要具备主 观要素和客观要素，还需要主观要素与客观要素 之间存在相应的法定的关系。否则，当事人就不 是适格的当事人，不具备诉讼的实施权。这就要 求人民法院在判断当事人是否适格时，先将案件 的诉讼标的明确。只有诉讼标的明确了，才能搞 清楚当事人是否与诉讼标的有法定关系，从而决 定当事人是否适格。
22


持该观点的另一学者亨克尔认为，判断实体法上 请求权多寡的标准就是处分客体的多寡，凡在一 定时间内发生的同一事实关系而形成的请求权只 能作为一个处分客体。例如，电车事件，受害人 处分权只能形成一次。如果在不同的时间发生的 事实关系，就会产生不同的请求权。 新实体法学说面对旧实体法学说与诉讼法学说各 自的缺陷，企图从两个方面寻求一种万全之策， 新实体法学说研究的方向，实际上可以说是在追 求旧实体法学说与诉讼法学说的调和。在日德学 界，该说已处于统治地位。

14
（二）新诉讼标的理论（诉讼法学说） 在旧实体法学的理论缺陷在实践中表现得 越来越明显以后，为克服旧实体法学说的 缺陷，许多学者选择了与旧实体法学说完 全不同的研究方法：从纯粹诉讼法的角度 去研究诉讼标的。诉讼法学说在这种背景 下就孕育诞生了。这些观点包括：

15

1、二分支说（诉的声明+事实理由说） 该 说代表人物罗森贝克认为，诉讼标的的内 容，不能以实体法请求为依据，而只能以 原告陈述的事实理由以及诉的声明为根据 加以确认，凡事实理由与诉的声明任何一 种要素为多数时，诉讼标的即为多数，从 而发生诉的合并、追加或变更。罗的理论 中，识别标准有两个，即事实理由和诉的 声明。旧实体法理论中识别标准仅一个， 即实体法上请求权。
23

新实体法理论同样也遭到了学界的批判。一是请 求权竞合与请求权基础竞合（请求权原因竞合） 的区别标准是什么？对此，主张新实体法学说的 学者见解分歧较大，没有形成统一的标准。比如 基于通奸、恶意遗弃、虐待等多数原因事实而向 法院请求离婚，其诉讼标的是复数还是单数，主 张实体法学说的学者中，认为在形成之诉中，事 实的多数性并不重要，所以，认为诉讼标的为单 数；但也有的学者认为通奸、遗弃、虐待是多数 不同的生活事实，应构成不同的形成权，从而产 生不同的诉讼标的。
12

缺陷在于： 1、增加当事人的诉累和法院的工作负担。根据 旧实体法学说，不同的权利或法律关系，就是不 同的诉讼标的，原告没有在诉讼程序中主张的权 利或法律关系，就不是法院裁判的对象，同时既 判力也不能及于没有主张的实体法上的权利或者 法律关系。据此，在实际上明明是同一个事件， 但因实体上请求权的竞合，而具有不同的诉讼标 的，原告就可以多次提起诉讼，当然被告也就必 须多次应诉。
19


该学说认为，诉讼标的的识别，不必借助事实关 系，而单独依据诉的声明来决定。 施瓦布认为，在一个声明以几个事实关系为依据 的情况下，根据上述旧实体法学说和二分支说均 无法获得有用的结果，此时诉的声明就是诉讼标 的。在诉讼上每个原告都期望法院作出符合其声 明的裁判，因此，声明是法律争讼的真正标的。 是否应该满足原告的声明或者应该予以驳回，是 每一个诉讼中所争执的焦点。
20




一分支说修正了二分支说的诸多缺陷。罗森贝克的民诉 法教科书从第六版起改用一分支说。但是，其亦有明显 的欠缺。 一是在请求给付金钱或代替物的诉讼中，如果不一并考 虑请求依据的基本原因事实，几乎无法判断诉讼标的是 否同一。 二是在既判力客观范围上，施氏又将事实概念引入，因 此未能保持其理论的一贯性。一分支说认为凡是在以前 的诉讼中主张的事实，即使没有经过法院的判断，也具 有排除在以后诉讼中提出的效力（排除效）。 三是与二分支说的相同，这一学说认为诉讼标的与实体 法上权力概念完全无关，同样会面临许多与二分支说相 同的无法自圆其说的理论困惑。
16

二分支的优点在于较好解决了旧实体法在 请求权竞合问题上的缺陷，例如，乘客在 汽车上受伤，实体法上有几个请求权，但 根据二分支说，只有一个声明，一个受伤 的事实。所以只有一个诉讼标的。