第五节 国际法与国内法的关系 (1)

（3）国内法对国际法的接受 转化transformation doctrine：由立法机关将国 际法有关规则转变为国内法，故国家通过执行 国内法来实施国际法，而不是直接实施国际法。 1、将条约内容全部制定成国内法予以实施； 2、用一个简单的执行某条约的法令 3、通过一项法案旨在废除或修改国内法以执 行条约。 纳入adoption or incorporation doctrine：国家 宪法或法律规定国际法具有国内法的效力，国 家可以直接适用。 纳入的特点：直接性、不变性（不改变国际 法渊源的性质和内容）、整体性

总结：
国际条约与国家宪法：认为所有缔结的国 际条约高于所有国内法，包括宪法，或反 之，这样的国家少而又少。 国家一般会区分不同情况确定条约在国内 法中的地位。这是由于国家内部立法权有 层次之分，法律的效力有等级之分。


如在我国法律体系中：



A.由全国人大常委会决定批准和废除的条约和 重要协定的地位 效力低于宪法，也低于基本法，而与基本法 律之外的法律等同。 B.由国务院核准的条约和协定的地位 其效力同国务院制定的行政法规等同，而低 于全国人大常委会制定的一般法律及批准的 条约和重要协定。 C.无须全国人大常委会批准或国务院核准即可 生效的协定的地位 地位与国务院各部委的规章等同


一般来说，大部分国家会在宪法中或习惯上把 国际习惯“纳入”作为本国法的一部分。国际 条约的接受有“转化”和“纳入”之分。英国 是“转化”方式的代表，接受“纳入”方式适 用国际法的国家也不少。 美国的条约分类 自执行条约 self-executive treaty：指条约或 条约中的某个条款明白表示或按其性质不需 经过国内立法而可以自动生效的条约或条款。 非自执行条约 non self-executive treaty：必 须经过必要的立法补充才能在法院适用。

3、国际法在国内中的效力


直接效力direct effect：直接援引 间接效力indirect effect（解释一致原则、目的 解释）：国家法院根据国际法来解释国内法 适用解释一致性原则，在结果上是与直接效 力原则是类似的 善意合作的义务 弊端：法律确定力 国际法直接效力的障碍 技术上的考虑：国际条约的执行过于灵活 民主因素 互惠原则、争端解决机制、保障条款等

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（2）国际条约在我国的适用方式 国内法院以适用国内法律为主，只有当法 律与条约规定不一致时，或者在某种情况 下法律没有规定时，才直接适用国际条 约。——以转化为主，以纳入为辅 2、国际法在我国国内法上的地位 （1）国际习惯在我国国内法上的地位 （2）国际条约在我国国内法上的地位

密切联系论（菲茨莫里斯）

密切联系论（菲茨莫里斯） 1、两者有区别 2、两者密切联系 相互渗透 相互补充 相互制约 两者密切联系的原因分析 3、两者还可能存在冲突 2、两者的地位和效力孰高孰低？

二、国际法和国内法关系的实践

（一）国际法在国内的适用

1、原则：国家在国内如何适用国际法，是 一国主权范围内的事，由国家在国内法中 自行规定。
2、现状：针对具有国际因素的问题，国内法院管 辖权越来越广泛，且不得不经常确定相关国际规 则的含义或者试图解决国际法规则之间的冲突。 应重新评价国际法规则的作用，国内法庭应更加 有准备的用国际法分析其政府的行为。




A 国际法在国内的适用方式
（1）国际习惯法：一般做法是，只要不与现行国 内法相抵触，即可作为国内法的一部分来适用。 英国：作为国内法的一部分，不能与现有或以 后出现的国内成文法相冲突。 法国：将国内立法解释为与国际习惯一致. 德国：国际习惯规则构成联邦宪法的一部分 美国：国际习惯是法律的一部分 （2）条约法： 英国：只有经议会立法程序，国内才能适用。 法国：条约具有法律效力，即使与国内法抵触。 美国：条约与国内法具有同等效力。


4、国际法与国内法的效力高低 （1）国际习惯在国内法上的地位 国际习惯在国内法上的地位并不一致 （2）国际条约在国内法上的地位 五种类型： 条约的地位低于国内法 条约地位低于宪法，但与一般国内法相等 条约的地位低于宪法，但优于一般国内法 条约的地位与宪法相等：美国 条约有条件的高于宪法：仅荷、葡、佛得角 荷兰宪法第91 条第3 款:“任何违反本宪法 或导致违反本宪法结果的条约条款,只有 经国会两院至少三分之二多数表决通过, 国会才可予以认可。”



（二）国际法与国内法冲突的解决 1、预防为主原则 2、解释一致原则 3、适用国内法中的效力等级原则 上位法优于下位法；同位法中后法优于先 法等。

注意：国内法与国际法不符本身并不构成 对国际法的直接违反。只有国家在具体场 合不履行义务时才发生违反国际法的情形。


（四）中国关于国际法与国内法关系的实 践 1、国际法在我国的适用方式 （1）国际习惯在我国的适用方式 《民法通则》第142条第3款规定：“中 华人民共和国法律和中华人民共和国缔结 或参加的国际条约没有规定的，可以适用 国际惯例。”——纳入
第五节
国际法与国内法的关系 International law and municipal law
一、有关理论 The theories

（一）国际法与国内法关系的中心问题 1、两者是否属于同一法律体系？ 二元论 dualism 实证主义：彼此不会相互影响或支配 一元论 monism 自然法学派（劳特派特）：个人福利是 所有法律的主要功能 形式主义逻辑（凯尔逊）：国际法上的 平等原则