浅析“本土资源”理论

浅析“本土资源”理论
作者：张毕青
来源：《商情》2020年第25期
【摘要】面对法制建构日渐难以适应日新月异的中国社会的境况，苏力教授在《法治及其本土资源》中对中国的法治建设给出了自己的回答。

苏力主要是基于两部影片出发，但是以文学作品来反观社会现实，其论证力上存在一定的瑕疵，另外在论述法律规避时所引用的案例缺乏足够的合理性，对国家法和民间的关系的论述也存在着逻辑上的漏洞。

通过对这些缺陷的揭示，以求为将来完善“本土资源”理论寻得突破口。

【关键词】本土资源; 法律规避; 法律多元
一、“本土资源”理论的提出
随着我国把建立社会主义市场经济体制作为经济体制改革的目标后，中国的经济水平不断发展，与此同时，如何建立一个能够与社会主义市场经济相适应的现代法治，也就成为了我们必须要面对的问题。

在这样的背景之下，许多学者提出了自己的方案，其中很大一部分主张一种依靠强制力来规制经济和社会的法治建设模式，即为保证市场经济的健康发展和壮大，利用国家强制力建立一个现代的法律体系，并极力主张法律移植，将发达国家和地区的法律制度收为己用。

苏力教授在《法治及其本土资源》一书中称这种模式为“变法模式”，并对“变法模式”的缺点予以揭露。

“这种观点的理论基础是法律是一种上升为国家意志的统治阶级的意志，因此要利用法律这种工具来规制社会。

”，苏力教授认为这种有着“唯意志论”色彩的模式忽视了市场经济和法律的内在联系，而仅仅着眼于法律对于经济和社会的促进和塑造作用。

从另一个方面来讲，采用这样的模式并不总是成功的，轰轰烈烈的法国大革命虽提出了一系列的法治原则，但是其成就并没有想象中的那么伟大，而在大家看来更为温和的光荣革命却取得了成功。

最后，苏力教授还提出日本这个被多数学者认为其为法律移植的成功范例其实忽视了日本的司法组织架构，虽说有着浓厚的西方色彩，但其社会中的法律运作却与日本的本土有着密切的联系。

基于苏力教授的上述论证，他点出了他的理论命题：中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。

二、从社会学视角研究法律和社会
（一）从文学作品到社会现实
苏力教授主要从《秋菊打官司》和《被告山杠爷》两部影片入手，揭示了隐藏在现象之后的，造成秋菊困惑和山杠爷悲剧的深层原因：政府难以对中国所有的农村提供足够的和与村民
生活相对应相适应的法律;另外，有些时候政府提供的解决问题的方案往往无法满足当事人真正欲求产生的效果。

这就会引发这样思考：像我们这样直接将西方所谓优越的法律制度无加工地投入到中国的现实，如此做，真的能够达到公民欲求实现的结果，真的能与中国的国情和境况相适应吗？
进入近代社会以来，许多的学者都倾向于法律移植，他们认为法治传统严重缺失是中国经济落后的一个不可忽视的原因。

面对经济力量雄厚的西方国家，我国多数学者认为将其法律制度、法治思想收入我国的制度体系和思想观念，中国的富强和复兴便指日可待。

于是，“与国际接轨”自然而然成为了一种潮流，也正是在这种思想的指导之下，中国在长时间的立法工作中，将西方发达国家的法律思想注入到我们生产法律的熔炉中。

自然，作为成品的中国法律在理论和实践方面都饱含西方法律的味道。

这种被认为是对公民的权利保护具有某种普适性的同国际接轨的产物，并没有达到倡导者所设想的那个结果。

由于许多因素的影响，在中国农村，国家难以提供足够的和与村民生活相对路的法律来维护秩序和保护公民权利，山杠爷的悲剧正好验证了这一点。

面对国家法律无法规制的领域，村民往往诉诸于他们所认可的权力和机制，以传统和习惯来弥补这些法律的空白区域。

但这种权力的执行定会因损害到国家制定法的权威而被国家予以否定，这样一来，农村的秩序又该如何维护呢？这种符合村民大众普遍认可的利益又如何得到保护呢？
（二）方法论缺陷
苏力教授首先说，这两部作品都属于文学中的现实主义流派，在一定程度上反映了现实，并且其背景和人物在现实中又是很容易发现的。

但是，文学艺术终究是文学艺术，尤其是《秋菊打官司》这部影片，它其实是由《万家诉讼》这部小说改编而成的，文学作品一定饱含作者的主观意志，为吸引观影者的眼球和营造一种能够给观众内心带来冲击和极大反差的氛围，情节的设计和人物的塑造必定采用了夸大和一定程度的虚构。

这不难理解，因为编剧和导演需要追求电影的戏剧效果，但苏力却不应沉溺于电影的戏剧效果并因此责怪正式的法律制度。

比如秋菊在诉讼路上的种种坎坷，对村长的处罚故意畸重，这都难免影响其对社会现实的反映力，進而动摇苏力教授的论证力。

再者，苏力教授还提出，以文学作品来进行法学和学术研究（包括自然科学）的事例并不少。

为支撑这个观点，苏力教授以著名科学家竺可桢利用古代诗歌分析古代气候状况来加以佐证，为进一步增强论证力，苏力教授还举出了恩格斯、林耀华和德沃金的例子。

但是，苏力在《变法、法治及本土资源》一文中提到过这样的观点：仅具有历史的例证不具有结论性和确定性。

我们把这句话放到当下，仅仅依靠文学作品所作的例证是不具有结论性和确定性的，我们如何能从这两个影片就可以得出，社会中普遍存在着这两部影片所反映出来的社会状况呢？基于此做出的论断是否具有理论上的可靠性呢？
最后，苏力教授还将王俊敏对林耀华小说《金翼》的书评作为自己的理论支撑。

王俊敏在这篇文章中确实对《金翼》这本书中所采用的独特的方法论予以肯定，但是作者更重要的是强调这种极具独特性的“在文学创作和社会学研究之间”的方法论，是无法成为主流的，作者的意图也不在四处推销和宣扬这种方法论的。

而苏力教授却采用这种方法进行研究并将王俊敏的论述作为佐证，实在难以令人信服。

再者，王俊敏在这篇书评中提到小说是难免用到想象和虚构的方法的，否则便难以塑造一个丰满的人物形象和首尾衔接、前后贯通的故事情节。

这不正好恰恰是对苏力教授以两部影片来分析社会现实的有力回驳吗？苏力所举的这些事例并不能成为他所试图获致的理据，因为它们与他本人所做的研究之间缺乏一种使它们成为有效理据的“相关性”。

三、对法律多元的论述及其缺陷
苏力教授以“强奸私了案”入手，揭示法律规避和法律多元的现象，但是这样的论证存在着一定的不合理性。

苏力教授提出男女双方做出共同规避法律的行为并未不知法，而正是知道法律才会选择规避的路径来实现目的。

但是，强奸案件作为国家公诉案件，是没有当事人双方协商的空间的，双方达成和解仅可能在量刑时作为考虑因素，强奸罪的认定是毋庸置疑的，此时，我们再来看男女双方为使男方逃避法律追究而达成协议的行为，这种做法不正是不懂法、不知国家公诉案件的效果的表现吗？苏力教授以此来论证是值得怀疑的。

不仅如此，苏力教授在对民间法和国家制定法关系的论述中也存在着值得商榷之处：首先，苏力教授主张民间法和国家法之间的关系不应当是国家法逐步将民间法同化，而是要寻求他们之间的妥协和合作，达成一种和谐。

但是，苏力教授在后面又提出保持中央政府的权威，是保证国家制定法向人们渗透，促进土政策转化，形成全国大致统一的法律，这样的表达隐含着国家法同化民间法的含义，这与前文所说的相互妥协和合作不是相互矛盾吗？
另外，苏力教授提出了几点在法律规避常见的情形下，国家制定法所具有的作用，但是，若是人们成功了规避一次法律，得到当事人的认同，收到了良好的效果，以后再发生此类事件，便会毫不犹豫的选择规避法律，这样真的能够彰显国家制定法的作用吗？国家制定法真的能够对人们未来的行为进行指导吗？最后，苏力教授提到法律规避的现象很常见，并提出了法律规避必定是社会中的一种普遍现象，而真正的严格执法反倒是一种例外。

在这里，苏力教授举出律师、法官规避法律的例子，但是，问题是法官和律师在面对两条均可适用的法律规定时，选择出其中更为合适更为公平的法律规定，这种寻求国家法内部规定的做法显然不属于法律规避，相反，这不正是一种意义上的严格执法呢？因此，苏力教授的论证过程所采用的依据，其中有些部分是值得怀疑的。

结语：当今，若是仅仅依靠盲目复制西方的法律制度，这样产生的法律必定难以适应中国的社会实际，随之，法律规避现象便层出不穷。

在此境况之下，苏力创造性地提出了“本土资源”理论，建立新时代的法治体系，我们需要法律移植，需要向西方学习，但是我们还应当注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。

虽然苏力教授在论证这一理论时存
在一定缺陷，但不可否认的是，“本土资源”理论对于指导法治建设有着一定意义。

需要强调的是，找出漏洞的意義并不在于否定苏力教授的“本土资源”理论，而在于为完善和健全这一理论提供一个突破口和进路。

参考文献：
[1]苏力.法治及其本土资源[M].北京：北京大学出版社，2015：4.
[2]桑本谦.法治及其社会资源——兼评苏力“本土资源”说[J].现代法学，2006，28（01）：3-15.
[3]王俊敏.在文学创作和社会学研究之间[J].中国书评，1998（01）：188-191.
[4]邓正来.中国法学向何处去（下）——对苏力“本土资源论”的批判[J].政法论坛，2005，23（03）：52-72.
作者简介：张毕青，西北政法大学2018级法学理论硕士研究生在读。