德国法律行为基础理论

法律行为基础瑕疵制度

——德国法的经验及其对我国民法典的借鉴意义

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杨代雄

关键词: 法律行为基础瑕疵/法律行为基础欠缺/法律行为基础丧失/德国民法/我国民法典

内容提要: 法律行为基础瑕疵理论由厄尔特曼创立，经过学说的发展被德国的判例广泛应用，并于2002年被纳入《德国民法典》。法律行为基础瑕疵制度与我国现行民法中的重大误解制度、显失公平制度、附条件法律行为制度存在区别，并且具有充分的价值基础，因此，我国未来民法典应当引进此种制度。我国未来民法典对法律行为基础瑕疵制度应当实行分别立法的模式，将法律行为基础欠缺制度规定于总则编，将法律行为基础丧失制度规定于合同法编。

法律行为基础瑕疵制度是现代德国民法学说判例所取得的重要成果，目前已经通过《债法现代化法》被纳入《德国民法典》，而且已对很多国家的民事立法产生重大影响。我国当前正致力于制定一部现代化的民法典，但民法学界迄今却尚未给予法律行为基础瑕疵制度足够的关注。本文将对此进行初步探究，期望对我国民法典的制定能有所助益。

一、德国法上的法律行为基础瑕疵制度

（一）法律行为基础瑕疵理论的缘起与发展

法律行为基础瑕疵理论在德国可谓源远流长。1850年，潘得克吞法学派的主要代表人物伯恩哈德o温德夏在《罗马法中的前提理论》（Die Lehre des r?mischen Rechts von der Voraussetzung）一书中曾经把双方当事人的某种共同观念视为法律行为的前提或者说默示条件，其欠缺或丧失将导致法律行为失效。[1]（P261）但尚未对此形成清晰明确的概念，尤其是尚未把法律行为的前提与意思表示内容明确区分开来。[2]（P70-71）因此，温德夏的前提理论只能算是法律行为基础瑕疵理论的萌芽。真正为法律行为基础瑕疵理论奠基的是保罗o厄尔特曼（Oertmann）。1921年，厄尔特曼在《行为基础（Gesch?ftsgrundlage）》一书中明确提出法律行为基础之概念。他认为，在一项法律行为中，如果一方当事人将其效果意思（Gesch?ftswille）建立在某种观念的基础之上，此种观念对于相对人来说不但是可认知的（erkennbar），而且（事实上）相对人已经知悉同时并未提出异议，那么，此种观

念构成该法律行为的基础。与温德夏的前提理论不同，厄尔特曼没有把行为基础视为意思表示的一部分，而是作为意思表示之外的能够影响法律行为效力的因素。[2]（P71）

厄尔特曼的理论很快就被德国的帝国法院采纳，二战之后，该理论再次在德国的法院判例中发挥重要作用，[3]（P534）并且引起法学界的广泛关注。很多学者力图完善厄尔特曼的法律行为基础瑕疵理论。针对厄尔特曼的理论单纯以心理分析为视角这一缺陷，20世纪中期德国民法学家莱曼(Lehmann)认为，应当给法律行为基础瑕疵理论注入一定的规范性因素，亦即需要考虑，从相对人的角度看，表意人将其意思表示建立在某种观念的基础上是否具备"可接受（忍受）性（Zumutbarkeit）"，如果不具备可接受性，那么即便在表意的当时，相对人已经知悉此种情事而且没有表示异议，也不能认定为法律行为基础瑕疵。[2]（P71）

在晚近的德国民法学中，法律行为基础瑕疵理论走向精确化与系统化。民法学者试图通过对行为基础进行划分并构造相应的案例类型来准确地界定这个概念。拉开伦茨将行为基础划分为主观行为基础与客观行为基础。前者是指双方当事人的某种共同设想或肯定的期待，他们在订立合同时都以这种设想或期待为出发点，而且如果任何一方当事人只要知道这种设想或期待是不正确的，就不会订立该合同，或不会以此种内容订立合同，或至少对方当事人在诚实经营的情况下不会坚持要求他履行合同。后者是指这些情形：根据合同的意义（本旨），它们的存在或持续存在是合同存在的先决条件，不论当事人是否意识到这一点。[3]

（P538-541）拉伦茨把主观行为基础瑕疵视为双方动机错误，放在民法总论中研究，而把客观行为基础丧失视为给付障碍问题，置于债法总论之中。主观行为基础与客观行为基础的区分已被很多学者与判例接受。[4]（P230）

也有一些学者把行为基础划分为大的行为基础与小的行为基础。前者是指涉及众多法律行为的社会形势，如币值稳定、和平状态的持续。后者仅涉及个别法律行为。[5]（P652）另一种比较重要的划分是行为基础（自始）欠缺（Fehlen der Gesch?ftsgrundlage）与行为基础（嗣后）丧失(Wegfall der Gesch?ftsgrundlage)。前者是指在缔约过程中，作为当事人效果意思之基础的某种关于当时状况的设想后来被证明是错误的。后者是指在缔约过程中，作为当事人效果意思之基础的关于某种状况在未来将会持续存在的观念没有变成现实，比较典型的是合同的等价关系被破坏以及客观（双方）目的落空。[4]（P230）帕夫洛夫斯基比较特殊，他把第一种分类与第三种分类结合起来。他认为，战争与通货膨胀导致社会形势急剧变化，由此引发了诸多案例，这些案例涉及事实关系或法律关系客观变化与行为基础的内在关联，而不是行为当事人的主观设想与行为基础的内在关联，前一种情形可以称为客观行为基础的丧失或变更，后一种情形称为主观行为基础的欠缺，最典型的案例是A为了观看几天后即将举行的一场盛大的庆典，从B那里租了一个临街靠窗的座位，但后来庆典被取消了，A要求退还租金。[1]（P261-262）显然，帕夫洛夫斯基把行为基础自始欠缺等同于

主观行为基础瑕疵，而把行为基础嗣后丧失等同于客观行为基础瑕疵。

梅迪库斯似乎对行为基础瑕疵的分类不太感兴趣。在他看来，上述第一种分类在逻辑上并不清晰--任何行为基础都涉及当事人的主观设想，同时也都须考虑行为的客观妥当性；第二种分类没什么意义，第三种分类虽然涉及法律后果的区别，但对于行为基础概念的界定本身没有太大意义。[5]（P651-653）梅迪库斯更为关注的是行为基础与法律行为内容、法律行为解释、意思表示错误、履行不能、不当得利等概念的辨析。为了让行为基础的认定更为标准化，他提出了一个行为基础的公式，据此，行为基础包括三个要素：（1）事实因素：至少有一方当事人将某种情况作为缔约的前提；（2）假定因素：这种情况对于该当事人是很重要的，假如他知道其真实性存在疑问，就不会订立合同或者会订立包含其他内容的合同；（3）规范（normative）因素：对方当事人如果是一个正直诚实的人，就应当重视这种情况。

[6]（P102-110）

总的来看，在当代德国民法学中，法律行为基础瑕疵理论已经臻于成熟，而且已经成为一个在学界得到普遍承认，在司法实践中得到广泛应用并且引起大陆法系其他国家广泛关注[①]的重要理论。

（二）法律行为基础瑕疵的立法化

2002年1月1日生效的《德国债法现代化法（Schuldrechtsmodernisierungsgesetz）》对《德国民法典》债法编以及总则编的很多内容作了修改增删，其中比较引人注目的是增设第313条，专门规定法律行为基础瑕疵。

该条的标题是"行为基础的破坏（St?rung der Gesch?ftsgrundlage）"，内容包括三款，第1款规定："如果作为合同基础的情事（Umst?nde）在合同订立后发生严重变化，当事人在缔约时若预见到此种变化就不会订立该合同或将以其他内容订立合同，而且，考虑到所有的具体情况，尤其是约定的或法定的风险分担（Risikoverteilung），不能苛求一方当事人严守原来的合同，那么，该方当事人可以要求调整合同。"第2款规定："作为合同基础的重要设想（Vorstellung）被证明是错误的，亦视为情事变更。" 第3款规定："如果合同的调整是能的，或者对于一方当事人是不可忍受的（nicht zumutbar），受害方可以解除合同。对于继续性的长期债务关系，适用终止权(das Recht zur Kündigung)而不是解除权

(Rücktrittsrechts)。"

按照官方解释，新《德国民法典》第313条第1款规定的是法律行为基础嗣后丧失，亦即客观行为基础瑕疵，而第2款规定的是主观行为基础自始欠缺，第3款规定的是法律行