西方法律思想史

西方法律思结想课史作业姓名：谭井丽学号：11450222班级：法学 2 班题目：浅看约翰·奥斯丁法律思想浅看约翰·奥斯丁法律思想【摘要】作为分析实证主义法学学派的开拓者，奥斯丁首次对法与其它社会现象进行了系统细致的区分，并围绕“主权－命令－制裁”创造性地提出了自己的实在法主张。

沿着其研究路径，奥斯丁得出“宪法不是法律”和“主权者政府不享有法律权利”这两个荒谬的结论。

究其缘由，本文认为是奥斯丁的理论存在着三方面的根本性的缺陷。

但瑕不掩瑜，对奥斯丁学说的研究必定有助于我们对分析实证主义学派走向的把握，必然会深化我们对整个西方法哲学的理解。

【关键词】奥斯丁分析法学理论缺陷【正文】一．奥斯丁的生平约翰·奥斯丁是19世纪英国著名的分析法学奠基人。

他于1790年3月3日生于东英格兰索福克郡一个富有的家庭，16岁时应征入伍，当过陆军军官，在退役后攻读法律，并在后来去的律师资格。

在其有生之年，一直承受着生活的艰辛和理论的落寞。

他成为一名律师，但是只办过很少的案子，以至于他不得不从法律时间领域退出来，之后，他在刚城里的伦敦大学获得了法理学教席。

但由于他的理论过于抽象，听者很少。

后来他无奈辞去伦敦大学的教职。

在公职方面，奥斯丁的一生充满了失望。

曾有人这样评价过他的遭遇：“奥斯丁的易紧张的性格、差劲的健康状况、抑郁的个性以及唯美主义的追求妨碍他走的更远。

”二．奥斯丁的思想和成就作为西方分析实证主义法学的创始人，其法哲学思想对英美法理学乃至整个西方法学有着深远的影响。

他的法理学成就主要体现在以下两个方面，第一是其在分析法学中所起的奠基性的作用。

奥斯丁采用分析的方法，相当精确地将法律与法律有关的现象，做了精致系统且饶富启发意义的区别与说明，澄清了许多在一般思考意识中混沌不明的模糊地带；并从逻辑上考察了实在法制度的共同原则和特征。

虽说奥斯丁是分析主义法学的另一鼻祖边沁的追随者，但在使这一学派成为显学方面，奥斯丁却可谓是居功至伟。

第二，奥斯丁创造性地以相当易懂的语言建立了一批法理论的基本概念，如主权，命令，制裁，服从，义务等等，大幅度地将法理论的研究往前推进重要的一步，并由此使得法理学成为一门真正的独立学科。

虽然后来诸多法理学家从不同角度对奥斯丁的这些概念进行了质疑、批评甚至修正（这其中有一些远非是结论性的），但这正好从反面有力地说明了奥斯丁另一法理学贡献：他间接地促使了法理学理论的深化与拓展。

因此，在一定意义上，理解奥斯丁的学说是我们把握西方法哲学发展脉络的一个不可或缺的环节。

奥斯丁的法哲学涉及面很广，本文仅就其主要方面试图作一较系统和准确的解读与评价。

三．奥斯丁法律思想中的法治养源首先，奥斯丁的“法律命令说”中所强调法律的强制性，其实是有利于法律权威的树立的。

良法品质是法律权威的内在要求，强制性品格则是法律权威的外在要求，两者是法律权威的里表关系。

其次，奥斯丁主张把道德，政治等因素从法律中清除出去的观点也是值得肯定的。

另外，人们总是以纳粹政权的事例来批判分析法学的“恶法亦法”论，由此主张“恶法非法”。

但是“恶法非法”同样是要批判的。

如果我们对法律每每都以“恶法非法”来评判生活中的法律的话，而每一个人的的评判标准是不同的，就会导致否定一切法律是“法律”的后果，也就意味着我们可以以“恶法非法”为由拒绝遵守法律，那样会导致法律虚无主义。

奥斯丁的“恶法亦法”观给我们的启示是：在法治建设初期，在制定法的我国，容忍法律一点“恶法”品性是可以的也是需要的。

只有这样我们才能维护我们法律的稳定性价值，法律秩序才能生成。

奥斯丁法律思想中给我们的法治养源其实就是形式法治的要求。

“形式法治”与“实质法治”其实是法治建设中的两个侧面，两个要求，而不是两个过程，两个阶段，有先有后之分。

它们的关系有如鸟之两翼，缺一不可。

从这一层面来分析奥斯丁的法律思想，显然有我们可以汲取的法治养源所在四、走向奥斯丁之分析实证主义法学奥斯丁的法学有如此之大的影响决非偶然。

众所周知，法理学主要是研究法律本质的学科。

虽然法律也有法律条文等等的外在表现形式，然而对于法律是什么这一问题是不能采取诸如“天气是什么，树木是什么”这类问题的回答形式的。

因为法律是抽象的，它是一种社会现象，与其它各种社会现象有着复杂的联系。

可以说，是奥斯丁第一次对法律是什么这一问题进行全面系统的研究的。

奥斯丁的研究思路是：首先区别法律和其它各种各样的社会现象，细致划分法理学与其它各种各样社会现象的界线；其次，在这一界线的基础上，再对法理学的真正对象进行详尽研究，对他自己提出的法律概念进行分析和论证，从而最终达到准确地说明法理学科学这一目的。

(一)奥斯丁对法律现象的分析奥斯丁认为人们经常将其真正的法律与其它社会现象相互混淆，或者不加区别地将它们混同对待，把法律这一术语不适当地扩展到了其它的一些社会现象上。

奥斯丁把人们描述的法分为两大类：准确意义上的法和并非准确意义上的法。

准确意义上的法是“一个理性存在为约束另一个理性存在而制定的规则。

”它包含上帝对人类制定的法；人类对自己制定的法。

人类法又可分为严格意义上的法和非严格意义上的法。

严格意义上的法是指在社会中，由政治优势者制定的规则。

确切地说这类法的制定者包含有三类，其一最高统治者或者主权者实体，它们是作为最高政治优势者出现的。

其二，处于隶属状态的一些人，这些人是作为次等政治优势者出现的。

其三，臣民，他们是作为享有法律权利的个人出现的。

次等政治优势者和臣民均是最高统治者或主体者的授权而成为制定者的。

因此，严格意义上法，主要是指一个具有政治优势者特征的最高统治者或主权者主体所作的直接命令，或者间接命令，是普遍法理学的真正研究对象。

非严格意义上的法，即是不是由政治优势者所制定的规则。

它是指在实际存在的社会道德规则中的具有强制性的规则。

这类法的制定者不具有政治优势者的特征，且它不包含有法律性质的制裁。

因此，它不属于严格意义上的法的。

但是它由于是明确的个人或群体所颁布的命令，发出命令的一方表达了一个要求对方应该做什么，或者是不得做什么，而如果这一要求被忽视，被要求的一方便有可能遭受发出命令的一方试图给予的不利后果。

所以，非严格意义上的法，具备了一个准确意义上的法的基本要素。

奥斯丁认为，非严格意义上的法包括生活在自然状态中的人们所制定的规则，如原始社会的某些规则；不具有政治优势意义的统治者及不享有法律权利的“臣民”所制定的规则如俱乐部或社团组织对组织成员、父母对孩子、主人对奴隶制定的强制性的规则。

并非准确意义上的法可分为两类：其一，与准确意义的法十分类似的法；其二，隐喻或比喻意义上的法。

类似的法仅仅是由人们的舆论或感觉所确立的，或者，可以说是人们的舆论或感觉这一本身。

人们将舆论确立的法，与准确意义上的法进行类比，其主要缘由，在于两者之间存在着如下类似的关系，无论是舆论确立的法还是准确意义上的法，都意味着理性存在，一个理性存在所遭遇的不利后果，都是来自另一个理性存在的人为结果，而前者遭遇不利后果的原因，在于前者对后者的要求视而不见。

两者的区别仅仅在于类似法的制定者的愿望或要求从来没有充分地表达出来，而且制定者也没有形成施加不利后果的的明确意图。

因此，与准确意义上的法十分类似的法之所以被人们描述为法，是因为人们将“法”或“规则”这些术语，进行贴近类比的缘故。

隐喻或比喻意义上的法，是指较为低级动物所遵循的法，制约植物生长或衰亡的法，决定无机物运动的法，以及自然法。

它与准确意义上的法缺乏关键的相似点即隐喻或比喻的法没有理性与意志的存在，不能使人们去想象法的目的。

因此，人们不适当地用比喻的方式把它们描述为法的。

（二）奥斯丁的法律概念奥斯丁在对真正的法律与其它形式的法进行区分后，奥斯丁给出了一个他自己的法律的定义。

法理学科学是一种独立自主的关于实在法的理论。

实在法最为本质的特征乃是“它的强制性或命令性。

”“法是无限主权者的命令”，当主权者对臣民发出以威胁为后盾的命令并强制他们服从时，我们就发现了法律的本质，或者至少可以说是发现了“法律科学的关键”。

由于“命令”概念在奥斯丁的法的定义中占据中心地位，奥斯丁的法的定义常常被冠以“法的命令说”。

首先，奥斯丁认为所有的法（包括并非准确意义上的法）都是一方主体要求另一方应该做什么或者不得做什么的意愿的表达。

一项法和一个具体命令的不同之处在于，法是普遍强制约束政治社会成员，它在双重意义上是普遍的，其一是普遍性要求或禁止一类行为，如果统治者为一个偶然发生的不幸的公共事件发布一项举行公祭的命令，以惩罚形式保证该命令的实施。

其次，奥斯丁认为“命令”、“义务”、“制裁”、“政治优势”密不可分。

“优势”是一种强制服从一个意志的力量。

另外，有必要强调的是，奥斯丁认为义务的存在并不意味命令的相对方对命令的服从的心理上的积极动机。

最后，奥斯丁认为为了说明实际存在的由人制定的法的显著特征，必须考察“主权”和“服从”、“独立政治社会”这三个相关的概念的含义。

“主权”和“独立政治社会”是相互包容的，它们都包含两个要素。

其一是肯定性因素，在一个特定社会的所有人，必须服从一个特定的个人或群体；其二是否定性因素，这个特定的个人或群体，必须没有服从另一个特定的个人或群体。

综上所述，奥斯丁所指的法理学真正研究对象的实在法来说可以这样来表述，它是指独立政治社中的至高无上的主权者个人或群体对在这一社会中习惯服从它的大多数或所有人所制定的法。

至此，按照奥斯丁本人的设想，他就达致了界定法理学范围和对象的目的。

那么，果真如此吗？五．奥斯丁学说的缺陷分析（一）奥斯丁的两个令人难以接受的结论1．宪法不是法律奥斯丁认为从一个实际存在的由人制定的法的基本特性，可以得出：准确意义的主权者或主权者群体是不可能受到法律的限制的。

主权者个人或群体可能试图来约束自己，或者约束主权权力的其他承继者。

但是，这一主权者或后来的承继者仍旧可以根据自己的意志废除这种法律。

即使这类法律没有被废除，因此时的主权者没有受到法律制裁的威吓，从而他也不是必须要遵循这样的法律。

从这个意义上来说，宪法仅仅是实际存在的社会道德。

主权者可以已经采用了这种社会道德，或是明确地承诺了遵守这种社会道德。

但是，无论宪法是否被这样地采用了，是否简单地来说是由政治社会中盛行的原则所构成的，针对主权者而言，它都仅仅是由被统治者的感觉或感受来维护的。

也就是说，所谓“违宪”并不意味着违反严格意义上的法，不能相应地被称为“非法”。

2.主权者政府不享有法律权利奥斯丁认为主权者政府并不具有相对自己臣民而言的法律权利。

这是因为，针对法律权利而言，存在着三方面主体。

其一，拥有法律权利的主体。

其二，承担相应义务的主体。

其三，制定法律的主权政府。

如果一个主权者政府针对自己的臣民拥有权利，那么，这些权利，便是由第三方个人或群体，通过对第三方自己的臣民所制定的法律义务来确定的。