刑事证据审查“三步法则”

在办理案件中体现公平正义的基本要求是正确办理案件，也就是要最大限度避免错案。

错案是我们非常忌讳但又不得不面对的话题，佘祥林、赵作海案件离我们似乎很远，但实际上又是那么地接近。

错案就像刑事司法领域中难以驱散的幽灵。

导致刑事错案的原因很多，但直接原因应该是证据问题，所以何家弘教授所言，“历史的经验告诉我们，几乎在每一起刑事错案的成因中都存在着证据的作用”（何家弘：《证据的审查与认定原理论纲》，载《法学家》2008年第3期）。

办理刑事案件都是围绕两个基本问题，一个是实体法律适用，一个是证据的审查与判断。

就司法办案来说，后者更为重要，因为定性错误是可以挽救的，而证据审查的错误是无可挽回的。

对于证据问题，我们应该“始终保持战战兢兢、诚惶诚恐的心理”，“始终坚持如履薄冰、如临深渊的审慎态度”。

案例1：2010案例2：2010下面我们来进行结构化分组讨论。

具体程序如下：（1）现场由小组成员自由讨论5分钟并自行推举一名主报告人对两个案例阐述观点和理由，A组先发言，然后B组发言，各报告人发言时间限定为2分钟以内；（2）A、B两组主报告人发言完毕后，A、B组内各派一名成员对本方或他方观点进行回应、批判、补充，时间限定为1分钟以内；（3）然后其他学员自行举手或点名发表观点，单次发言时间不超过1分钟。

请学员严格遵守发言时间。

（现场对讨论情况进行总结点评并导入教学内容的核心问题：一是一个案件的证据达到什么样标准才能定案，二是通过什么样的方法来审查和判断是否达到这样的标准？围绕这两个核心问题，下面我来讲解三个方面内容：一是证明标准；二是证明模式；三是审查与判断方法。

如果将证据体系比喻为一座大厦，那么证明标准就是质量安全标准；证明模式就是结构钢架；方法就是建筑方法。

一、证明标准证明标准问题被学界誉为证据学中的“歌德巴赫猜想”，学术界一直争论不休。

刑事证明标准是指刑事案件中承担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度。

学界一直存在客观真实说与法律真实说之争，近年来争论愈演愈烈。

我国学界几乎没有争议地将我国刑事诉讼法规定的“犯罪事实清楚，证据确实充分”理解为客观真实，并一口咬定我国刑事证明标准在立法上就是采取了客观真实说，并对此展开了广泛的批判。

从理论上说，客观真实要求证据证明的事实与事实真相完全的吻合，固然值得批判，但是说这是法律规定的缺陷，在我看来，这也未免偏颇，也有点冤枉了立法。

为什么说冤枉了呢？有两点理由：（1）法谚有云：“法律不是嘲笑的对象”，与其批判法律，不如解释法律。

其实我国刑事诉讼法的这一规定本身并没有问题，学界将其解读为客观真实，只是学者的一厢情愿。

事实上，这句话中既没有规定所谓的“客观真实”，也没有所谓的“法律真实”，没有一个这样的字眼，你看到了吗？事实上，法律规定的这句话，既可以解读为客观真实、绝对真实，也可以解读为法律真实。

“犯罪事实清楚”为什么就不能解读为犯罪构成要件的事实以及量刑情节的事实达到法律所要求的真实；“证据确实充分”同样也可以解读为形成证据体系，排除合理怀疑。

（2）就司法实践的情况看，我们到底有多少案件是每一细节都查清楚，将案件完全复原，有多少案件实现了真正意义上的客观真实、绝对真实？作为司法实践者的我们，对此很清楚。

不容否认的是，司法实践中，我们实际上在绝大多数案件中践行着法律真实和相对真实。

我的意思是说，法律规定本身并没有问题，是坚持客观真实说还是法律真实说，这只是一个学术立场问题，与法律规定无关。

那么在学术立场上，我们司法实践者到底应该坚持那一种立场呢？就实践办案来说，呈现出来的事实是，我们都在努力追求一种客观真实，但最终可能是采取了法律真实。

对吧，这一点我们得承认吧。

客观真实并不是什么贬义词，如果一个案件能实现客观真实，那多好啊，哪个办案件不想证据能达到客观真实，所有的事实和细节都得到证据的绝对完全的证明啊，用我们的行话“这种案件闭着眼睛诉”。

但是，世界上的很多事往往是“理想很丰满，但现实很骨感”。

从这个意义上说，客观真实作为一种应然追求，法律真实作为现实底线，这是司法实践真相的呈现，也是一种务实的学术立场。

换言之，我们在办理案件审查证据过程中，带着一种查明客观真相的心态去求证，去调查核实、去补充证据，尽可能地还原案件事实真相；当无法达到客观真实的情况下（多数情况下是达不到），要将法律真实作为坚守的底线，如果连法律真实都没有达到，就属于事实不清，证据不足，是千万不能轻易进行、逮捕、起诉的，别把困难都自己扛。

我经常听到有人说每日在纠结中度过，这就是这种心理的写照。

有人说那有时不是有点放纵犯罪吗？刑事诉讼的基本原则是宁纵勿枉，放纵一个犯罪不会天下大乱，没破的案件多了去；办错的一个案件那麻烦就大了。

宁纵勿枉是疑罪从无的中国式表达，疑罪从无与罪刑法定是现代刑事法治的两大支柱。

这是预防错案的关键，也是预防错案所必须付出的代价。

美国著名律师德肖维茨说：美国的司法制度是一个主张宁可错放十个罪犯，也不误判一个无辜的司法制度。

美国他也做不到，他也有很多错案，美国有个洗冤工程的民间组织，我们也做不到。

但是要把它作为一种执法理念，一种应然追求。

来看案例一，到底盗窃了多少钱，被告人陈某盗窃犯罪的数额到底是14000元还是8000元，因为被害人说的是“14000元左右”，不排除记忆差错的可能性。

作为实践办案者来说，怀做追求客观真实的心态，进一步补充证据，发现被告人通过邮局汇款10000元给其妻子。

被告人又称10000元中的2000元是其在某公司打工挣的钱，后经补充调查该公司并不存在。

最终，综合全部证据同时采用存疑有利于被告的原则认定盗窃数额为10000元。

这个案件最后认定10000元也只是个法律真实的标准，但是在证据审查过程中，正是由于追求客观真实的求证态度，才进一步补充了证据，使事实更加接近真相。

从这个意义上说，客观真实作为一种应然追求，法律真实作为现实底线，既是司法实践真相的呈现，也是一种务实的学术立场。

我们将这一证明标准概括为证明标准的二元主义。

还有大家都熟悉的赵作海案件，赵作海与所谓的赵振堂打过架，后赵振天堂有失踪。

两年后村头发现无头男尸，赵作海侦查阶段做了9次有罪供述。

这个无头男尸是不是赵振堂，检察机关以尸体来源不明多次退回补充侦查，也反应出追求客观真实的态度，最后仍然无法确定尸体来源，加之赵作海翻供，可以认为连法律真实的底线都没达到。

没能坚守住这个底线是导致这一错案的重要原因。

浙江叔侄强奸杀人案离法律真实就更远了，被害人指甲里的DNA都是被告人的。

作为现实底线的法律真实，具体来说，主要包括以下方面：（1）据以定案的证据均已查证属实；（2）构成要件的事实及主要量刑情节均有必要的证据予以证明；（3）证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除；（4）能得出的排除合理怀疑的唯一结论，排除了其他的可能性。

我这个二元主义的观点有利于平息学界长期以来的争论，也符合司法实践的实际。

这次刑诉法的修改，在一定程度上支撑了我这个主张。

这次刑诉法在侦查终结、起诉、判决的证据标准保留原有的“犯罪事实清楚，证据确实充分”。

但是在新刑诉法地第53条中，在保留原有的证据确实、充分的同时，第二款对证据确实充分进一步规定了三个条件（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑。

引人注目地使用了排除合理怀疑，在一定程度上吸收的法律真实的合理成分。

总之，在证明标准上，我们应当采取的立场是把客观真实作为一种应然追求，法律真实作为现实底线，我将这一证明标准概括为证明标准的二元主义。

借用张明楷的一句名言就是“心中永远充满正义，目光不断往返于客观真实与法律真实之间”，坚持这一点，有利于避免错案。

二、证明模式与证明标准密切相关的一个概念是证明模式。

证明模式是指实现诉讼证明的基本的方式，即人们在诉讼中以何种方式达到证明标准，实现诉讼证明目的。

我国的刑事诉讼证明模式，学界较为一致地将其概括为“印证证明模式”。

其典型特征是强调证据之间的相互印证作为审查证据的关键，相互印证才敢定案。

这种证明模式同样遭遇到了一些批评，如有学者批评道，“这种证明模式追求客观真实的价值取向，却可能不利于发现真相，侵害被告人的权利”，“以被告人的口供为印证机制的中心，忽视单个证据的独立审查”（谢小剑：《我国刑事诉讼相互印证的证明模式》，载《现代法学》2004年第6期，第72页）。

如所周知，现代刑事诉讼的证明模式是以自由心证为基本模式的。

其实，我国这种“印证证明模式”仍然属于自由心证体系。

与典型的、通行的自由心证制度区别在于，在这种以印证为最基本要求的证明模式中，证明的关键在于获得相互支持的其他证据。

单一的证据是不足以证明的，必须获得更多的具有内含信息同一性的证据来对其进行支持。

事实上，印证也不是什么贬义词。

为了在事实判定者心中建立一种“内心确信”，任何一种证明模式都要求一定程度的“印证”，否则难以形成一种稳定的证明结构。

但是，在典型的自由心证体制中，对证据间的印证性未强调到我们这种程度。

所以国外有很多案件，在国内法院反而是判不了刑的，国外有些案件，只有被告人的口供，只要法官形成内心确信，可以定案，就像我们在司法实践中，经常会说，“这个案件我相信而且事实上就是他干的，但是只有他的口供，没有其他证据印证，我定不了。

”像这种案件在国外则有可能是可以定的。

我国香港地区也是。

香港有个案件，一个老太婆打出租车经常走这条线，有一次司机多收了钱，司机不承认，法官相信了老太婆的证言，定罪。

这在国内是定不了的。

所以，我始终相信，法律既然作为一门科学，就基本原理而言是没有国别的。

实际上自由心证也是需要印证的，只不过没有我们强调的这么厉害。

那有人说，既然我们也是自由心证，为什么会有前述的差别？其实这种差别形成的主要原因有二：一是在于我国没有赋予被告人沉默权，由于没有沉默权，侦查机关逼供诱供的可能性就很大，有时甚至很普遍，这样导致我们对口供的不信赖，不敢轻易相信，所以，仅有口供，没有其他证据印证，我们是不敢定案的，也是不能定案的，因为这个口供很可能是假的。

而国外有沉默权，因为你有不说的权利，所以，除非你不说，只要说的特别是对自己不利的有罪供词，一般是可信的，就像电影电视上常说的“你有权保持沉默，但是你所说的每一句话都可能作为呈堂证供”。

二是目前我国侦查水平相对较低，对口供的依赖比较大。

所以，国外自由心证对印证的强调没有我们这么严格。

在我国目前没有沉默权和侦查水平相对较低的背景下，我认为以印证为中心的基本证明模式必须坚守。

这一点是学者所观察不到的，因为他们没有从事实践的亲身体会。

从司法实践的运作看，这种印证并非一刀切，而是随案件的特点、性质、重大程度不同而不同（我将其称之为证明标准的阶梯性），比如，盗窃、受贿案件一对一特点与故意杀人案件印证的程度是不同的，那么前面在没有全面印证的情况下我们也认定，不是自由心证在起作用吗？这更说明了我们的印证证明模式还是自由心证范畴的。