刑事证据审查“三步法则”

在办理案件中体现公平正义的基本要求是正确办理案件，也就是要最大限度避免错案。

错案是我们非常忌讳但又不得不面对的话题，佘祥林、赵作海案件离我们似乎很远，但实际上又是那么地接近。

错案就像刑事司法领域中难以驱散的幽灵。

导致刑事错案的原因很多，但直接原因应该是证据问题，所以何家弘教授所言，“历史的经验告诉我们，几乎在每一起刑事错案的成因中都存在着证据的作用”（何家弘：《证据的审查与认定原理论纲》，载《法学家》2008年第3期）。

办理刑事案件都是围绕两个基本问题，一个是实体法律适用，一个是证据的审查与判断。

就司法办案来说，后者更为重要，因为定性错误是可以挽救的，而证据审查的错误是无可挽回的。

对于证据问题，我们应该“始终保持战战兢兢、诚惶诚恐的心理”，“始终坚持如履薄冰、如临深渊的审慎态度”。

案例1：2010
案例2：2010
下面我们来进行结构化分组讨论。

具体程序如下：（1）现场由小组成员自由讨论5分钟并自行推举一名主报告人对两个案例阐述观点和理由，A组先发言，然后B组发言，各报告人发言时间限定为2分钟以内；（2）A、B两组主报告人发言完毕后，A、B组内各派一名成员对本方或他方观点进行回应、批判、补充，时间限定为1分钟以内；（3）然后其他学员自行举手或点名发表观点，单次发言时间不超过1分钟。

请学员严格遵守发言时间。

（现场对讨论情况进行总结点评并导入教学内容的核心问题：一是一个案件的证据达到什么样标准才能定案，二是通过什么样的方法来审查和判断是否达到这样的标准？围绕这两个核心问题，下面我来讲解三个方面内容：
一是证明标准；二是证明模式；三是审查与判断方法。

如果将证据体系比喻为一座大厦，那么证明标准就是质量安全标准；证明模式就是结构钢架；方法就是建筑方法。

一、证明标准
证明标准问题被学界誉为证据学中的“歌德巴赫猜想”，学术界一直争论不休。

刑事证明标准是指刑事案件中承担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度。

学界一直存在客观真实说与法律真实说之争，近年来争论愈演愈烈。

我国学界几乎没有争议地将我国刑事诉讼法规定的“犯罪事实清楚，证据确实充分”理解为客观真实，并一口咬定我国刑事证明标准在立法上就是采取了客观真实说，并对此展开了广泛的批判。

从理论上说，客观真实要求证据证明的事实与事实真相完全的吻合，固然值得批判，但是说这是法律规定的缺陷，在我看来，这也未免偏颇，也有点冤枉了立法。

为什么说冤枉了呢？有两点理由：（1）法谚有云：“法律不是嘲
笑的对象”，与其批判法律，不如解释法律。

其实我国刑事诉讼法的这一规定本身并没有问题，学界将其解读为客观真实，只是学者的一厢情愿。

事实上，这句话中既没有规定所谓的“客观真实”，也没有所谓的“法律真实”，没有一个这样的字眼，你看到了吗？事实上，法律规定
的这句话，既可以解读为客观真实、绝对真实，也可以解读为法律真实。

“犯罪事实清楚”为什么就不能解读为犯罪构成要件的事实以及量刑情节的事实达到法律所要求的真实；“证据确实充分”同样也可以解读为形成证据体系，排除合理怀疑。

（2）就司法实践的情况看，我们到底
有多少案件是每一细节都查清楚，将案件完全复原，有多少案件实现了真正意义上的客观真实、绝对真实？作为司法实践者的我们，对此很清楚。

不容否认的是，司法实践中，我们实际上在绝大多数案件中践行着法律真实和相对真实。

我的意思是说，法律规定本身并没有问题，是坚持客观真实说还是法律真实说，这只是一个学术立场问题，与法律规定无关。

那么在学术立场上，我们司法实践者到底应该坚持那一种立场呢？就实践办案来说，呈现出来的事实是，我们都在努力追求一种客观真实，但最终可能是采取了法律真实。

对吧，这一点我们得承认吧。

客观真实并不是什么贬义词，如果一个案件能实现客观真实，那多好啊，哪个办案件不想证据能达到客观真实，所有的事实和细节都得到证据的绝对完全的证明啊，用我们的行话“这种案件闭着眼睛诉”。

但是，世界上的很多事往往是“理想很丰满，但现实很骨感”。

从这个意义上说，客观真实作为一种应然追求，法律真实作为现实底线，这是司法实践真相的呈现，也是一种务实的学术立场。

换言之，我们在办理案件审查证据过程中，带着一种查明客观真相的心态去求证，去调查核实、去补充证据，尽可能地还原案件事实真相；当无法达到客观真实的情况下（多数情况下是达不到），要将法律真实作为坚守的底线，如果连法律真实都没有达到，就属于事
实不清，证据不足，是千万不能轻易进行、逮捕、起诉的，别把困难都自己扛。

我经常听到有人说每日在纠结中度过，这就是这种心理的写照。

有人说那有时不是有点放纵犯罪吗？刑事诉讼的基本原则是宁纵勿枉，放纵一个犯罪不会天下大乱，没破的案件多了去；办错的一个案件那麻烦就大了。

宁纵勿枉是疑罪从无的中国式表达，疑罪从无与罪刑法定是现代刑事法治的两大支柱。

这是预防错案的关键，也是预防错案所必须付出的代价。

美国著名律师德肖维茨说：美国的司法制度是一个主张宁可错放十个罪犯，也不误判一个无辜的司法制度。

美国他也做不到，他也有很多错案，美国有个洗冤工程的民间组织，我们也做不到。

但是要把它作为一种执法理念，一种应然追求。

来看案例一，到底盗窃了多少钱，被告人陈某盗窃犯罪的数额到底是14000元还是8000元，因为被害人说的是“14000元左右”，不排除记忆差错的可能性。

作为实践办案者来说，怀做追求客观真实的心态，进一步补充证据，发现被告人通过邮局汇款10000元给其妻子。

被告人又称10000元中的2000元是其在某公司打工挣的钱，后经补充调查该公司并不存在。

最终，综合全部证据同时采用存疑有利于被告的原则认定盗窃数额为10000元。

这个案件最后认定10000元也只是个法律真实的标准，但是在证据审查过程中，正是由于追求客观真实的求证态度，才进一步补充了证据，使事实更加接近真相。

从这个意义上说，客观真实作为一种应然追求，法律真实作为现实底线，既是司法实践真相的呈现，也是一种务实的学术立场。

我们将这一证明标准概括为证明标准的二元主义。

还有大家都熟悉的赵作海案件，赵作海与所谓的赵振堂打过架，后赵振天堂有失踪。

两年后村头发现无头男尸，赵作海侦查阶段做了9次有罪供述。

这个无头男尸是不是赵振堂，检察机关以尸体来源不明多次退回补充侦查，也反应出追求客观真实的态度，最后仍然无法确定尸体来源，加之赵作海翻供，可以认为连法律真实的底线都没达到。

没能坚守住这个底线是导致这一错案的重要原因。

浙江叔侄强奸杀人案离法律真实就更远了，被害人指甲里的DNA都是被告人的。

作为现实底线的法律真实，具体来说，主要包括以下方面：（1）据以定案的证据均已查证属实；（2）构成要件的事实及主要量刑情节均有必要的证据予以证明；（3）证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除；（4）能得出的排除合理怀疑的唯一结论，排除了其他的可能性。

我这个二元主义的观点有利于平息学界长期以来的争论，也符合司法实践的实际。

这次刑诉法的修改，在一定程度上支撑了我这个主张。

这次刑诉法在侦查终结、起诉、判决的证据标准保留原有的“犯罪事实清楚，证据确实充分”。

但是在新刑诉法地第53条中，在保留原有的证据确实、充分的同时，第二款对证据确实充分进一步规定了三个条件（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑。

引人注目地使用了排除合理怀疑，在一定程度上吸收的法律真实的合理成分。

总之，在证明标准上，我们应当采取的立场是把客观真实作为一种应然追求，法律真实作为现实底线，我将这一证明标准概括为证明标准的二元主义。

借用张明楷的一句名言就是“心中永远充满正义，目光不断往返于客观真实与法律真实之间”，坚持这一点，有利于避免错案。

二、证明模式
与证明标准密切相关的一个概念是证明模式。

证明模式是指实现诉讼证明的基本的方式，即人们在诉讼中以何种方式达到证明标准，实现诉讼证明目的。

我国的刑事诉讼证明模式，学界较为一致地将其概括为“印证证明模式”。

其典型特征是强调证据之间的相互印证作为审查证据的关键，相互印证才敢定案。

这种证明模式同样遭遇到了一些批评，如有学者批评道，“这种证明模式追求客观真实的价值取向，却可能不利于发现真相，侵害被告人的权利”，“以被告人的口供为印证机制的中心，忽视单个证据的独立审查”（谢小剑：《我国刑事诉讼相互印证的证明模式》，载《现代法学》2004年第6期，第72页）。

如所周知，现代刑事诉讼的证明模式是以自由心证为基本模式的。

其实，我国这种“印证证明模式”仍然属于自由心证体系。

与典型的、通行的自由心证制度区别在于，在这种以印证为最基本要求的证明模式中，证明的关键在于获得相互支持的其他证据。

单一的证据是不足以证明的，必须获得更多的具有内含信息同一性的证据来对其进行支持。

事实上，印证也不是什么贬义词。

为了在事实判定者心中建立一种“内心确信”，任何一种证明模式都要求一定程度的“印证”，否则难以形成一种稳定的证明结构。

但是，在典型的自由心证体制中，对证据
间的印证性未强调到我们这种程度。

所以国外有很多案件，在国内法院反而是判不了刑的，国外有些案件，只有被告人的口供，只要法官形成内心确信，可以定案，就像我们在司法实践中，经常会说，“这个案件我相信而且事实上就是他干的，但是只有他的口供，没有其他证据印证，我定不了。

”像这种案件在国外则有可能是可以定的。

我国香港地区也是。

香港有个案件，一个老太婆打出租车经常走这条线，有一次司机多收了钱，司机不承认，法官相信了老太婆的证言，定罪。

这在国内是定不了的。

所以，我始终相信，法律既然作为一门科学，就基本原理而言是没有国别的。

实际上自由心证也是需要印证的，只不过没有我们强调的这么厉害。

那有人说，既然我们也是自由心证，为什么会有前述的差别？其实这种差别形成的主要原因有二：一是在于我国没有赋予被告人沉默权，由于没有沉默权，侦查机关逼供诱供的可能性就很大，有时甚至很普遍，这样导致我们对口供的不信赖，不敢轻易相信，所以，仅有口供，没有其他证据印证，我们是不敢定案的，也是不能定案的，因为这个口供很可能是假的。

而国外有沉默权，因为你有不说的权利，所以，除非你不说，只要说的特别是对自己不利的有罪供词，一般是可信的，就像电影电视上常说的“你有权保持沉默，但是你所说的每一句话都可能作为呈堂证供”。

二是目前我国侦查水平相对较低，对口供的依赖比较大。

所以，国外自由心证对印证的强调没有我们这么严格。

在我国目前没有沉默权和侦查水平相对较低的背景下，我认为以印证为中心的基本证明
模式必须坚守。

这一点是学者所观察不到的，因为他们没有从事实践的亲身体会。

从司法实践的运作看，这种印证并非一刀切，而是随案件的特点、性质、重大程度不同而不同（我将其称之为证明标准的阶梯性），比如，盗窃、受贿案件一对一特点与故意杀人案件印证的程度是不同的，那么前面在没有全面印证的情况下我们也认定，不是自由心证在起作用吗？这更说明了我们的印证证明模式还是自由心证范畴的。

我们需要做的仅仅是在坚持印证为中心的同时，强化单个证据的审查力度和证据的综合分析，以形成内心确信。

我将这种证明模式称之为以印证为中心的自由心证模式。

联系前面的毒品案例来说明典型的自由心证与印证模式的关系。

1200多克毒品这么大的量，一般不可能自己吸；2濮某证言称是
金某卖毒品给他的；3沈某虽没有直接证明金某贩卖给濮某，但间接证实濮某上午来过，三人一起还吸毒，这与濮某的证言能够印证（问题是他证言称没有看到他们交易毒品）。

从典型的自由心证，定金某贩卖毒品没有问题，在国外也肯定定贩卖毒品。

但是从印证的角度看，直接证明金某贩卖的证据只有濮某的证言，而且濮某是非法持有毒品的嫌疑犯，其口供在没有沉默权的情况下是否可信，一旦翻供如何收场，你敢定贩卖毒品罪吗？而且贩毒200克以上可能涉及死刑问题，死刑案件的证据标准要求更高。

你看看，这就是差距！再来看赵作海案件，表面上看赵作海有9次有罪供述，详细描述了肢解的过程，还辨认公安机关在其家
中搜查的匕首，按理说，能形成内心确信吧，但事实表明这一切都是刑讯逼供得来的。

三、证据审查方法——三步法则
在证明标准问题上，采取二元主义“以客观真实为应然追求，以法律真实为现实底线”；在证明模式上，是以印证为中心的自由心证模式来审查一个案件是否达到上述标准。

但是证明模式是相对抽象的，对于司法实践办案来说，还需要更为具体的下位操作方法。

这就是审查与判断方法问题。

这就是我要讲的第三个问题。

我讲的这个三步法则在《检察日报》上发表过，目前也转化为建邺公诉的一个工作机制。

这下面重点介绍如何操作。

第一步：分解验证法。

（一）基本内涵。

分解验证是指对单个证据进行合法性进行分析，分别对犯罪嫌疑人供述、证人证言、书证物证、鉴定结论等合法性进行分析，验证其是否具有证据资格，从而作为认定犯罪事实的依据。

证据能够苹果一样，苹果心烂了，如果不切开来时看不见的。

这一步主要解决的是证据的准入资格问题。

也就是非法证据排除问题。

非法证据排除问题是新刑诉法修改的最大亮点之一。

（二）意义：这第一步是防止假象印证的关键所在。

一旦单个证据本身存在问题，那么这些单个证据之间所形成的印证关系，就是一种假象印证，这个证据锁链也都是浮云。

很多注明的错案，赵作海案和杜培武案件，你要单从印证的角度看，都没问题，被告人承认，有证人，
也有物证，相互印证，结果再看单个证据分解被告人供述是刑讯逼供，提取的物证有问题，形成的是假象印证。

典型的就是赵作海案件。

（三）八类证据的具体分解方法。

如何对其合法性进行审查：一个总的方法，就是任何一个证据需要从三个环节进行规范：来源——过程——结果。

把这三个环节把好的，就不会出问题。

下面具体来进行阐述。

（一）实物证据的合法审查，包括书证、物证
1．所有的物证和书证都必须注明来源，大家务必记住这句话：在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。

表现形式是要有调取证据通知书或扣押物品清单或证据来源说明、搜查笔录等能够反映证据来源的材料。

经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，要附有相关笔录、清单，笔录、清单经侦查人员、物品持有人、见证人签名；物品的名称、特征、数量、质量等是否注明清楚。

比如，一个寻衅滋事案，造成两个轻微伤，承办人把准备起诉，起诉书让我签发，我一看轻微伤没有鉴定，也没病历和伤情照片，赶快让侦查人员调病历和伤情照片。

伤情照片说当时没拍，那这个案子怎么办下来的。

好不容易病历是拿来了，但是没有调取清单等证明来源的材料，我就不知道这个病历是从哪冒出来的，不知道从哪来的，我就不能确定这个病历是不是这个被害人的，同名同姓的人多了去了，关键是病历上的名字与案件中被害人还不一样，这不要命吗？
2．过程合法。

对于物证、书证固定和制作的过程要合法，需要注明是否为原物、原件，如果复印件、照片则需要注明是否与原件相符。

物证的照片、录像、复制品或者书证的副本、复制件由二人以上制作，制作人关于制作过程以及原物、原件存放于何处要有文字说明。

物证、书证在收集、保管、鉴定过程中不能受损或者改变、污染。

3．结果合法。

形成的物证书证载体归入卷宗，要形式合法。

签字齐全，内容无误，与原件的核对。

《程序规定》物证的照片、录像，应当附有关制作过程及原件、原物存放处的文字说明，并由制作人和物品持有人或者物品持有单位有关人员签名。

有个假发票的案件，移送过来认定是200张，4本，每本50张。

持有普通假发票200张，刚好够罪。

我们承办人准备受案进入程序了，我拿过来一看，我就想怎么就这么巧呢？刚好200张，再说了造假的人向来都是缺斤短两的，每本真的都是足额的20张。

一翻卷宗，有扣押清单，证据来源有了（当然数量记载有瑕疵）。

但是“结果”有问题，既没有物证照片，也没有随案移送发票原件。

我让我们的承办人通知公安侦查人员把发票送过来，一数，果然缺斤短两，每本都少两张，共计少八张。

这不够罪，差点搞了个错案。

这叫什么？错案就在身边！时刻要保持警惕！
我们年轻的公安承办人傻眼了，说我回去找找，可能漏掉了，第二天拿了几张发票过来，说就是这个，我说你看这又有问题了，这几张发票哪来的，有来源吗？这几张发票扣押时跟其他的发票是一起扣押的吗，过程合法吗？再看结果你拿来的发票跟扣押的发票根本就不一样，人家是餐饮发票，你这是商业销售发票。

我笑着说“你这发票是自己随
便找来的吧”，他不说话。

任何证据一定要想一想，来源、过程、结果三个方面有没有疏漏。

公诉人、法官审查证据的合法性也无非这三个方面。

（二）言词证据的分解验证
1.言词证据的来源一般都是没有问题的，这个出具言词证据的人肯定是客观存在的，所以一般没有问题。

证人作证时的年龄，认知、记忆和表达能力，生理和精神状态是否影响作证；证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系。

2.过程：讯问的时间、地点要合法，不得刑讯逼供、欺骗取供；讯问人合法，两名以上侦查人员，不能单人提审。

几个新规定：1犯罪嫌疑人被送交看守所一会，侦查人员的讯问必须在看守所内进行，不得带出所讯问，否则讯问无效。

2讯问未成年被告人时，是否通知其法定代理人或者有关人员到场，其法定代理人或者有关人员是否到场。

关于诱供问题：两高三部的《非法证据排除规定》第1条规定“采用刑讯逼供等非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。

”对于非法手段的列举范围比原来的刑事诉讼法第43条的规定还要窄,对于引诱所获证据是否排除语焉不详。

这次刑诉法修改，对这个问题规定的很有意思，耐人寻味。

新刑诉法第50条：仍然规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”（后一句是修改加进
去的）。

但是在第54条规定非法证据排除时规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述应当予以排除”。

这里没有明确说要排除诱供。

前后对比看，就是不提倡甚至是禁止取证时用诱供，但是诱供获取的证言未必一概排除。

有人说不是有个“等”字吗？但是既然前面都写了，这里写上也不费事吧，是立法者有意为之还是无意疏漏？耐人寻味。

我认为，绝非立法者无意疏漏，在刑诉法修改过程中就有过争议，修改后检察日报、公诉人杂志还组织卞建林、何家宏就这个问题讨论。

国内主张诱供不作为非法证据排除的以何家宏、龙宗智、汪建成为代表，很有影响，他们认为：认为引诱在非法程度上不同于威胁和欺骗，威胁和欺骗侵犯了公民的意志自由权；而引诱则并不导致相关人意志自由权的丧失，对是否进行陈述仍然可以做自由选择。

我对此表示认同，一方面，是因为引诱并不侵害其基本的权利，不具有严重危害人权的违法程度；二是基于某种诱因说出来的毕竟是其真实的意思表示，不会误导案件事实；三是实践中无法进行盘问技巧与诱供之间的区分，特别是受贿案件、毒品案件等证据具有“一对一”特点的案件。

四是国外对诱供也并非一概排除，我们既不能盲目守旧，更不能矫枉过正，盲目冒进。

联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或处罚公约》第1条列为禁止的取证手段也不包括诱供，而只是暴力、精神折磨、使用药品或催眠以及其他不人道的方法获取的犯罪嫌疑人供述和证言证言。

诱供尚且够不上“不人道”。

基本的标准：一是引诱的言词证据并非一概排除，二是要具体分析，是否影响到其供述的真实性和自由选择供与不供的意志。

龙宗智在《政法论坛》2013年第5期一篇文章中提出的痛苦规则，我深表赞同。

3.结果：讯问笔录的制作、修改要符合法律、有关规定，注明讯问的具体起止时间和地点，首次讯问时是否告知被告人相关权利和法律规定，被告人是否核对确认，没有经过核对确认的笔录不得作为定案的根据。

（三）笔录证据的合法性审查：
勘验、检查笔录。

现场勘验的主要功能之一就是收集证据，是刑事案件侦查的起点和基础，很多证据来源出现问题就是勘验检查工作没做到位，而且一旦错过就不可补救，经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，要附有相关笔录、清单。

目前的现场勘验笔录主要存在以下几个问题：
（1）内容不全：现场勘验走过场，该提取的证据没有提取。

有个案件是蔡某破坏生产经验案——没有注明葡萄树的数量。

你这个勘验的目的就是为了证明砍了多少颗葡萄树，居然没有数量，那你要这个东西干什么，惟一的作用就是出洋相，收到纠正违法。

所以这个案件这笔事实到底砍了多少葡萄树，难以确定。

（2）形式要件不全。

勘验、检查人员和见证人是否签名或者盖章；勘验、检查笔录是否记录了提起勘验、检查的事由，勘验、检查的时间、地点，在场人员、现场方位、周围环境等，现场的物品、人身、尸体等的位置、特征等情况，以及勘验、检查、搜查的过程；文字记录。