公务员权利救济的相关理论

公务员权利救济的相关理论

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【题目】我国公务员权利救济制度建设探究

【绪论】公务员权利侵害救济体制探析绪论

【第一章】公务员权利救济概述

【第二章】公务员权利救济的相关理论

【第三章】境外国家和地区公务员权利救济制度和启示

【第四章】我国公务员司法救济制度现状及不足

【第五章】中国公务员权利救济体制的完善

【参考文献】公务员权利保护救济机制研究参考文献

第二章公务员权利救济的相关理论

构建公务员法律制度的基础就是对公务员法律关系的准确定性。一国的公务员权利救济究竟要采用哪些方式，从根本上来说，也是由该国（地区）对于公务员法律关系的定性决定的。在历史进程中，随着社会实践的发展和时代精神的更迭，关于公务员法律关系定性的理论不断涌现，更新。笔者将重点讨论近代以来，发达国家产生的如下几种理论。

2.1 特别权力关系理论

2.1.1 特别权力关系理论概述

特别权力关系是指行政主体基于特别的法律原因，为实现特

殊的行政目的，在一定的范围内对行政相对人具有概括的命令强制权力，而行政相对人却负有服从义务的行政法律关系1.特别权力关系理论起源于德国，一般认为德国学者保罗·拉班德（PaulLaband）的“主体封闭说”是其理论渊源，该学说认为法律关系只存在于主体与主体之间，国家是一个封闭的不可分割的主体，国家对于公务员的一切指示、命令和内部的规范，只是为主体运作而产生，并不发生外部的法律效力，因而国家与公务员的关系不属于法律规范调整的范围。后来，奥托·梅耶（Otto Mayer）则以更为广阔的视野来研究特别权力关系，主张“志愿不构成侵害说”,该学说认为基于维护特定的行政目的以及国家或者营造物的特别依存关系，个体在进入国家或营造物时，应放弃个人自由权利。特别权力关系理论后来传入了日本和我国台湾地区，并对其公务员管理理论和实践产生了深远的影响。

2.1.2 特别权力关系理论对公务员制度的影响

特别权力关系理论对机关与公务员之间的法律关系产生了巨大的影响，在此理论基础上构建的公务员权利制度具有如下一些主要特点：首先，公务员与机关的关系是内部的特别权力关系，法律有限度地介入该关系，机关根据自身管理的需要，创立、改变或者废止公务员管理关系，公务员管理行为属于是行政机关自我决定的范围；其次，公务员具有有限的权利。法律只确认公务员的部分权利，不承认公务员具有基本人权；再次，公务员负有概括的、不确定的义务。在特别权力关系下，机关有权根据行政目的的实际需要要求公务员履行

一定的义务，对于这种随时可能产生的义务要求，公务员只能服从并履行之。

最后，在争议解决方面，司法途径被排除在救济方式之外。该理论认为，行政机关对特别权力关系事项享有完全自主的决定权，不能以诉讼方式解决公务员人事管理争议，这样一来，司法救济就被排除在外。

2.1.3 特别权力关系理论的发展

随着时代的发展，公务员管理实践和人们的观念也在不断变化、发展，公务员管理面临的诸多问题和基本人权、宪政、法治等观念汇聚成一股强大的力量对原有的特别权力关系理论产生了冲击。于是，如下几种对于特别权力关系理论进行修正的理论便应运而生。

巴霍夫（Otto Bachof）教授提出了内部关系与外部关系理论。他认为如果行政机关关于公务员法律地位的种种处理，如降职、免职、任命等等，其目的是为了直接与公务员发生法律关系，那么这种处理就属于法的本质范围之内。

在这种情况下，上述处理就要被看成是具有外部作用的行政行为，因而它们就要适用一般公法原理，并由法院管辖；而对于不涉及改变法律地位的一般管理活动，则应该属于特别权力内部关系，法院不能介入。该理论将在法律上产生权利义务关系的公务员管理行为，看成是具有外部行政行为效力的行为，并将其纳入法院的管辖范围。

乌勒（Carl Hermann Ule ）教授将特别权力关系划分为基础关系和经营管理关系，由此提出了着名的基础关系和管理关系理论。

他认为，基础关系包括身份上的关系和财产上的关系。在基础关系下，公务员与国家的关系和一般人民与国家的关系没有什么区别。因而，行政机关有关这类关系的决定必须适用法律保留制度，并且可以向法院提起诉讼进行救济。经营管理关系是指行政机关为了实现其行政目的，指示公务员完成机关内部的勤务。“这类事项不涉及公民的基本权利，因此不可提起司法救济，属行政规章的范围，不必遵循严格的法律保留原则1”.该学说看似在保护公民基本权利和维护行政管理活动的独立性之间找到了一个平衡点，但是在现实中要严格区分基础关系和经营管理关系，有时候是很困难的，因而也就带来了操作上的困难。

德国联邦宪法法院于1972 年通过“限额条款判决”案例，提出了重要性理论，这是对乌勒教授的基础关系和管理关系理论的一种修正。该理论认为，只要涉及公民基本权利的重要事项，无论是干涉行政还是给付行政，都必须适用法律保留原则而不能由行政机关自行决定。这也就意味着不仅基础关系事项要由法律规定，而且管理关系中的重要事项也要由法律来规定。但是该理论与乌勒教授的理论相似的一点是，在实践中，对于重要性的概念同样很难把握，因而操作起来亦较为困难。

除了上述几种修正的理论以外，也有学者针对特别权力关系理论存在的缺点，提出了另一种修正理论，那就是特别法律关系理论。该理论认为，特别法律关系与公法上的其它法律关系在本质上是相同的，公务员虽然对国家负有较重的义务，但是对公务员权利的限制或

者对义务的约定应有法律依据。在特别法律关系中，存在对公务员权利和义务的特别规定是合理的，但是这些规定必须符合行政的目的并且必须由法律予以明确规定。公务员权利遭受到侵害时，应当允许提起诉讼救济 1.特别法律关系理论强调机关对公务员行使权力时必须遵循法律保留原则，但是该理论对于司法救济的标准并没有给出明确的答案，这一问题还的进一步思考。

2.2 特权理论

特权理论于18 世纪末至20 世纪50 年代盛行于美国。该理论认为政府创设特权利益时，是以利益受让者放弃宪法权利作为交换条件的，并且该特权利益可不经正当法律程序而被撤销。对于公务员（美国称为政府雇员）来说，在其决定加入公务员这一行业时，就意味着已经自愿接受了人事管理的条件，其并未受到任何强迫，因而政府可以对他进行任何限制。

特权理论下的美国公务员制度具有如下一些特点，首先，公民接受政府雇佣不被认为是宪法所保护的权利。美国公务员制度具有很强的雇主雇用雇工的色彩，公务员要服从雇主的愿望，而雇主是拥有任意解除雇工的权利的。其次，政府机关可以根据行政目的的需要对公务员提出要求、课以义务，并对权利进行限制和剥夺，法律保留原则并不适用。在这种观点的指引下，政府机关可以随意的对公务员的权利进行限制，侵害公务员利益的现象必然大量存在。

再次，关于特权领域内的争议，不适用正当程序原则。例如在人事行政程序上，行政机关对公务员做出不利处分时，不必告知被