我国诱惑侦查制度的构建
浅谈钓鱼执法的规制
浅谈钓鱼执法的规制摘要：钓鱼执法，或者说是诱惑执法，是刑事侦查领域的诱惑侦查制度在行政执法中的变相使用。
鉴于降低社会执法成本的目的与社会上行政违法行为越来越隐蔽，执法难度越来越大的现实，其存在还是具有自身的合理性的。
故通过对国外诱惑侦查制度的立法规制进行探析，为我国建立并且完善诱惑执法制度提出几点建议。
关键词：钓鱼执法诱惑侦查一、钓鱼执法（一）钓鱼执法的定义目前关于钓鱼执法的概念理论界还未形成一种较为统一的认识，主要有以下几种观点：（1）钓鱼执法是指行政机关及其工作人员为了实现对案件的办理，特意设计一些能诱发行政违法的情境，暗示或者诱使他人实施违法行为，以此来收集相关证据和掌握相关信息，从而对违法者实施行政处罚的一种行政执法行为。
（2）钓鱼执法就是行政机关采取一定手段诱惑无违法意图的公民实施违法行为，然后对该公民进行行政处罚的行为，是刑事司法中的诱惑侦查手段在行政执法活动中的运用。
（3）“钓鱼执法”，英美叫执法圈套，这是英美法系的专门概念，它和正当防卫等一样，都是当事人可以免责的理由。
（4）“钓鱼执法”一词所指代的并不是一个执法行为，而是一个指称上海在查处黑车过程中存在的种种违法行为的语汇。
以上的4种观点中，第一二种观点都是从行政执法的过程上来对钓鱼执法做的界定，但是第一种观点较为中性，第二种观点侧重于行政执法行为的“犯意诱发”。
第三四种都是从性质上对钓鱼执法来直接做的界定。
本文认为钓鱼执法是指行政执法人员为了对特定行政相对人的行政违法行为进行调查取证，在行政执法活动中通过提供一定的机会，诱使相对人来实施违法行为，从而完成调查取证，对相对人实施行政处罚的一种行政执法行为。
二、诱惑侦查（一）诱惑侦查1.诱惑侦查的概念诱惑侦查是指侦查机关（包括其特情、线人）为逮捕犯罪嫌疑人，以实施某种行为有利可图为诱铒，暗示或诱使侦查对象实施或者暴露犯罪行为，待犯罪行为实施或犯罪结果发生后将被诱惑者拘捕的特殊侦查手段。
我国诱惑侦查制度的立法构想
关 键 词 ： 惑侦 查 ； 法 ； 想 诱 立 构
中图分类号 ：９５２ １ ２ ． ３
文 献标 识 码 ： Ａ
一
、
诱 惑侦 查的概 念与 特征
定 的积 极 意 义 ， 是 ， 惑 侦 查 直 接 关 系 到 侦 查 但 诱
被 仅 弄清诱 惑 侦 查 的概 念 是 正 式 建 构 我 国诱 惑 行为 的妥 当性 、 告 人 的 罪 与 刑 ， 以 此 进 行 规 正 合 ＿ ｊ 侦查 法律 制 度 之 理 论 前 提 。据 考 证 ， 国 的 “ 我 诱 定其权 威性 、 当性 、 法 性 都 值得 商 榷 。２在 我
针对特殊 的犯 罪案 件 ， 了获取 犯 罪 证据 而 使 用 为
的以某种 可期 待利 益 为诱 饵 ， 者 为犯 罪 嫌 疑 人 这一侦 查手段 明 确 的法 律 规定 ， 法规 范 处 于缺 或 立 因此 应对 诱 惑 侦查 在 实 践 中 的运 用 进行 提供 犯罪 的机会 或 条件 ， 使 犯 罪 嫌 疑人 实 施 犯 失状态 ， 诱 罪， 进而侦 破案 件 的一 种特 殊 的侦查方 法 。 立 法规 制 ， 其在 实施 的整体 环节 上逐渐 完善 。 使
直接 性 。第 三 ， 惑 侦查 具 有 欺 骗 性 。第 四， 诱 诱 刑讯 逼供 和 以威 胁 、 诱 、 骗 以 及 其 它 非 法 方 引 欺 惑侦 查具有 局 限性 。
从 我 国现行法 律 规 范方 面 看 ， 于诱 惑侦 查 谨慎 。笔 者 认 为 诱 惑 侦 查 还 是 存 在 一 定 的 合 理 关
・
５ ・ ３
要 的方法 或手段 的原 则 。笔 者 认 为 ， 惑 侦 查 的 侦查 机关 的侦查 人 员 ， 享 有 侦查 权 。在 我 国享 诱 才
诱惑侦查制度3篇
诱惑侦查制度3篇诱惑侦查制度诱惑侦查最早可以追溯到大革命前的法国，当时的路易14为了维护自身的统治地位将其作为一种特务政策，以此来捕捉革命党人，镇压资产阶级革命。
而诱惑侦查真正运用于刑事侦查领域却源于二十世纪的美国，主要是在1935年至1945年二战期间用来防止间谍及破坏活动。
后来诱惑侦查逐渐被日、英、德等国所吸收并对其有所发展。
在我国，“诱惑侦查”作为刑事侦查中的专业术语，它直接引鉴于日本的犯罪侦查学界，但由于我国尚无“诱惑侦查”制度，也没有明确具体的法律规定。
因此我国学者对诱惑侦查的定义有不同的说法，其中最主要的有二种：一为无被害人之犯罪说，持这种观点的学者认为，诱惑侦查是指“为了侦缉隐蔽且‘无被害人之犯罪’，侦查人员以实施某种行为有利可图为诱饵，诱使被诱惑对象进行犯罪，待犯罪行为实施时或结果发生后，拘捕被诱惑者的特殊侦查手段”;另一种是从目的性和实施方式上来分析，认为诱惑侦查是指“为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件，侦查机关、侦查人员或其协助者，特意设计某种诱发犯罪的情境，或者根据犯罪活动的倾向提供其实施的条件和机会，待犯罪嫌疑人进行犯罪或自我暴露时当场将其拘捕的一种特殊侦查手段”。
笔者认为两种观点无论从主体还是从内容来说，都带有一定的局限性，因此本人认为诱惑侦查的定义应是：诱惑侦查是指享有诱惑侦查权的侦查机关，为获取证据，对已有犯罪意图，实施一定犯罪行为的犯罪嫌疑人提供实施犯罪的机会或者客观条件，待与之相应的犯罪行为或犯罪结果发生后将其拘捕的一种特殊性侦查手段。
对于“诱惑侦查”的类型，理论界和司法实务存在不同的观点。
通常以侦查机关实施“诱惑侦查”时有无明确、具体的被诱惑对象和被诱惑人的犯罪主观心理态度为标准，将“诱惑侦查”分为两种类型：一为诱发犯意型“诱惑侦查”，是指被诱惑对象实际上并无犯罪意图或者尚未形成犯意，而是在侦查机关或者其辅助人员主动、积极地实施的诱惑侦查行为的强烈刺激下，为了达到一定的犯罪或者非犯罪目的而产生犯意，并进而实施了犯罪行为。
我国不宜建立诱惑侦查制度
准说的理论 ， 该说是以诱导行为本身的性质作为判断是否为侦查陷阱的标准。这两种理论多年来
一
直并存且争论不休。由于主观说与客观说对问题的切人点不同， 因而谁也难 以说服谁 ， 并且都难
以 自圆其说。于是有人又提出了两者沟通说， 认为主观说与客观说实际上是相通的， 因为客观说所 依据的可能性在很大程度上依赖于诱导所针对的 目 ， 标 只要警察将注意力直接指向那些有犯意的
诱惑侦查 ， 又称“ 警察圈套” “ 、 侦查陷阱”是世界刑事侦查领域中的一项侦查措施。它起源于 ，
美国， 世纪 ５ ２ ０ ０年代传人 日 ， 本 我国对这一侦查方法 的认识源 自日本。由于诱惑侦查措施没有以 法律 的形式在我 国刑事法律中予 以确认 ， 因此在我国它还 只是停 留在 司法实践中的使用和理论上
维普资讯
２０ ０６年第２期 总第 ７ ０期
・
西北 第二 民族 学 院学报
Ｊｕｎｌｆｔ ｅｏｄＮ ｒ ｗｓ Ｕ ｉ ｒｔｆｒ ａ／ ａ／ｅ ｏｒａ ｈ Ｓｃｎ ｏｔ ｅ ｎ ｅ ｉ ｏ Ｎ ｔ ｎ／／ ｏ ｅ ｈ ｔ ｖ ｓｙ ｏ ｔｓ
Ｎｏ ２， ０ ６ ． ２０
的初步探讨阶段 。司法实践 中主要表现在对一些无受害人的犯罪案件的侦查上 ， 如贩毒等案件。
对其进行理论上 的探讨也仅限于个别的学者。从相关文章看， 有积极主张建立诱惑侦查制度的， 也
有主张绝对禁止这一侦查手段 的， 在认识上并未形成一致看法。诱惑侦查措施其性质究竟如何？ 这一制度是否适合我国国情？我国司法实践中实施的这一侦查手段是否合法 、 合理 、 公正？要确认
时人们将这一手段称为 Ｅ ｃｕａｅ ｅｔ ｎｏｒ ｍ ｎ， ｇ 可译为“ 刺激侦查式” 诱惑侦查 。起初这种手段被不加区分
诱惑侦查问题研究
借鉴 国外 有关诱 惑侦 查有 关立 法情 况 ， 合我 国刑事 司法 实 结 践经 验 ， 国诱惑 侦 查制度 的构建 应包 括 以下 几方 面 ： 我
（ ） 惑侦 查 的适用 范 围 一 诱 首 先 ， 查机 关诱 惑 侦 查行 为只 能对 公诉 案件 。 侦 不能 对 自诉 诉 案件 ” 行 诱惑 侦 查 。 查机 关只 能在 不伤 及 、 害任何 公 民、 进 侦 损 法人 或者 其他 组织 的合法 权益 的前 提 下 实施“ 诱惑 侦查 ” 再 次， 。
法律 的范 围内实行 ， 不利于 对实 践中 的违 法诱惑侦 查进行规 制 。 也 目前 能够看到 的关于诱 惑侦 查的具有 一定规 范效力 的文 件是最 高 座谈会 纪要》 中专 门谈 到 的“ 关于毒 品案件 中特 情 引诱犯罪 问题 ” ，
出的， 中我 们可 以洞 悉最高 法院对 诱惑 侦查 的态度 。 从 三 、 惑 侦查 制度 在我 国的构 建 诱
Ｌ ｇ ｌ ｙ ｔ ｍ ｄＳ ｃｅｙ ｅ ａ Ｓ ｓｅ Ａｎ ｏ ｉｔ
｛占 Ｉ 枉会 ｝ Ｊ
己１年 月中 口Ｄ ５ （ ）
诱惑侦查问题研究
李 思睿
摘 要
顾
Hale Waihona Puke 娜 诱 惑侦 查， 一种 特殊 的侦 查 手段 。 虽然 国外 学术 界对 此早有 研 究 ， 我 国在 理论 研 究上 则是 一 个新 的领域 。 由 是 但
罪 时将 其拘 捕 。因此 ， 惑侦 查是 在犯 罪 尚未 发生 的情 况下 ， 诱 侦 查 人员 主动 开展 的 一种 主动 型 的侦 查 方法 。 ２ 诱惑 侦查 具有 诱惑 性 。这是 该侦 查手 段 区别 于其 它 侦查 ．
方 式 的关键 所 在 。其所 采取 的基 本方 法 ， 是 “ 就 诱之 以利” “ 或 示 情境， 也可 能是 提供 犯罪 的机 会 。
浅谈诱惑侦查制度的法律规制
t．00a l s'vsa帅A nd scl ci l埘譬譬墨莲盛：：竺堡型!!f叁篁!查塾金笃谈诱霞侦查荆凄曲法律规刹杨恪摘要诱惑侦查是世界各国司法实践中普遍认可的一种特殊侦查手段，并在法律上予以认可，目前在我国的司法实践中也有使用诱惑侦查来查明案情，获取相关证据的案件．但是由于诱惑侦查制度的特殊性，在其具体实施过程中不得不慎重考虑如何对其进行规制，而现行刑事诉讼法却并未对此问题有所涉及．同时，在刑事诉讼法即将再修改之际，将诱惑侦查制度纳入新州事诉讼法中已被大多数学者所认同．因此，本丈中时诱惑侦查制度一些相关问题予以论述，同时研究如何将该制度进一步完善。
关键词诱惑侦查刑事诉讼法律规制中图分类号：D918文献标识码：A文章编号：1009-0592(2010)09-034-02诱惑侦查(e ncour age m ent det e ct i on)，是一种特殊的刑事侦查手段，起源于路易十四时期的法国，上世纪50年代由日本传入我国。
随着1979年我国第一部社会主义的刑事诉讼法的诞生，在我国诉讼法学界钊。
对诱惑侦查合法、非法的争论就一直不休。
但是实际上在司法实践中，对于毒品案件、黑社会案件、贪贿案件等隐蔽性较强的犯罪，已经采取了诱惑侦查的方法来侦破案件。
因此，在刑事诉讼法再修改之际将诱惑侦查规定在刑事诉讼法条文中已成为理论界的共识。
笔者认为，在对诱惑侦查进行法律规制以前，首先要清楚何种情况属于诱惑侦查。
一、诱惑侦查概念之界定诱惑侦查，一般是指刑事侦查人员以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使侦查对象实施或者暴露犯罪行为，待犯罪行为实施时或结果发生后，拘捕被诱惑者的一种特殊侦查手段。
根据国外的学术研究，一般将诱惑侦查分为“提供机会型诱惑侦查”和“犯意诱发型诱惑侦查”两种类型。
目前我国法学理论者也大都赞同此类分类。
“提供机会型诱惑侦查”是指在被诱惑之前，犯罪嫌疑人已有明最犯罪倾向或对其己有合理的足够的犯罪怀疑，而对其采取诱惑，实施侦查的一种侦查类型。
我国诱惑侦查的法律规制探析——以德国诱惑侦查制度为借鉴
２１ ０ ０年 第 ５期
我国诱惑侦查的法律规制探析
以德 国诱 惑侦 查 制 度 为 借 鉴
丁 延 松
（ 东 政 法学 院 ，山 东济 南 ２０ １） 山 ５０ ４
摘要 ： 惑侦 查作 为一种特 殊 的侦查 手段 ， 诱 如果 适 用得 当 ， 利 于对犯 罪进行 有 效地 有 打击， 但是 如果适 用不 当或者 滥用 ， 会侵犯 公 民的合 法权益 。鉴 于我 国对诱 惑侦 查尚 未 也
诱 惑侦查是 指 为了侦破某 些特定 案件 ， 侦查 人员或 其代 理 人在 掌握 了一定 的犯 罪 线索 而 又没 有足
够 的证据 时 ， 意设计某 种犯 罪的环 境或根 据犯 罪倾 向提供相 应 的机 会 ， 动 、 特 鼓 诱使 侦查对 象犯 罪 ， 而趁 机将其 当场逮捕 并 以此 为根据 提起刑 事指 控 的一种 特殊 侦查 手段 。 从世 界范 围来看 ， 些特殊类 型 的犯罪 （ 一 如毒 品交易 、 洗钱 、 武器 走私等犯 罪 ） 有 隐蔽性 、 被害人 具 无 化和跨地 域性特 征 ， 使得 刑事执 法机关 难 以依 靠传 统侦查 手段 有效地 追诉 、 制犯罪 。在对此 类犯 罪难 控
有 相应的制 度规 定 ， 必要 在借 鉴德 国关 于诱 惑侦 查制 度 的有 关规 定并 结合 我 国 实际的 有
基础 上 ， 对我 国 目前 司法实践 中诱 惑侦 查的 无序状 态进行 法律规 制 ， 实现刑 事侦 查法治 以
化， 寻求 惩罚犯 罪与保 障人 权之 平衡 。
关键词 ： 惑侦 查 ；德 国刑 事诉讼 法 ；法 治化 ；法律规 制 诱
用 的前提 条件是 有足够证 据证 明犯罪事 实 已经 发生并 可能 继续进 行 下去 ， 或者 侦查 对 象 是有 足够 证据 证 明可能 或 已经 实施 犯 罪的人员 。三是 诱 惑 侦查适 用 的 最后 手段 原 则 。由 于诱 惑 侦查 就是 一 把 双刃 剑， 既可 以杀伤别 人也容 易割伤 自己。在 具体适 用 的过程 中 ， 它往 往会 引起 国家公 权力 和公 民个人 私权
诱惑侦查合法性分析
侦查合法与否的争论 ， 众说 纷纭 ， 莫衷一是。本文拟
一
是诱 惑 者 接触 被诱 惑者 ，使 其 产生 犯 罪意 图并进
从 司 法 理 论 与 实 践 的角 度 来 论 证 诱 惑 侦查 的 合 法 行 犯罪 。 种形式 被称 为犯意诱 发 型诱 惑侦查 。 是 这 二 性 ， 对我 国诱 惑 侦查制 度 的构建 提 出 了一 些建议 。 诱惑者为已具有犯意的被诱惑者提供犯罪机会 。这 并
一
、
诱 惑侦 查 的概 念分 析
种方式则被称为提供机会型的诱惑侦查 。德 国刑事
Ｊ１２ ０ ｕ． ０ ６ ，
Ｖｏ ． ５ Ｎｏ４ １１ ．
第 ｌ ５卷第 ４期
诱 惑侦查合法性分析
邢 颖
（ 徽公 安职业 学 院 治 安 系 ， 安徽 合 肥 ２０ ３ ） 安 ３０ １ 摘 要 ： 惑侦 查 作 为一种 特殊 的侦 查 手段 ， 我 国司法 实践 中一 直被 广 泛地 运 用 ， 在 立 法上 并 诱 在 但
ＴｈｅＡｎａｙ ｉ ｆｔ ｍ ｐｔｎｇ Ｉ ｖ ｓｉ ａ ｉｎ ｇ ｌｔ ｌ ｓｓｏ ｈｅＴｅ ｉ ｎ ｅ ｔｇ ｔｏ Ｌｅ ａ ｉｙ
ＸＩ ＮＧ ｎ Ｙｉ ｇ
（ ｎ ｕ ｏａ ｏ ａ Ｃ ｌ ｇ ｆ ｕ ｌ ｅ ｕｉ ， ｆｉ２ ０ ３ ， ｎ ｕ） Ａ ｈ ｉ ｃｔ ｎｌ ｏ ｅｅｏ ｂｉ Ｓ ｃ ｒｙ ｅ， ３ ０ Ａ ｈ ｉ Ｖ ｉ ｌ Ｐ ｃ ｔ Ｈｅ １
Ａｂ ｔ ａ ｔ Ａｓ ｐ ｃ ａ ｉ ｖ ｓ ｇ ｔ ｎｍｅ ｎ ， ｅ ｔ ｇｉ ｖ ｓｉａ ｉｎｉ ｗ ｙ ｘ ｅ ｓｖ ｌ ｓ ｄｉ ｕ ｏ ｎ ｒ ｓｒ ｃ： ｓ ｅ ｉ ｅ ｔ ａｉ ａ ｓ ｔｍｐ ｉ ｅ ｔ ｔ ａ ａ ｓ ｔｎ ｉ ｅｙｕ ｅ ｏ ｒ ｕ ｔ ａ ｌ ｎ ｉ ｏ ｎ ｎ ｇ ｏ ｓ ｌ ｅ ｎ ｃ ｙ
浅析刑事程序中的诱惑侦查制度论文
浅析刑事程序中的诱惑侦查制度现代社会犯罪手段的不断翻新以及犯罪分子反侦查能力的不断增强,使侦查手段也随之千变万化。
形形色色的新型犯罪诸如有关毒品走私、行贿、贩卖假币、组织卖淫网络犯罪等案件对社会整体利益具有极大的社会危害性此类案件不仅破坏了国民健全的社会生活并将给整个社会的安宁带来无法估计的恶果，因此必须坚决镇压严厉打击。
然而这些犯罪因其高度的隐蔽性组织性以及高超的反侦查手段，对传统的侦查提出了巨大的挑战。
于是各种特殊的侦查手段便应运而生，诱惑侦查就是被实践证明为破获此类高难度案件的有效措施之一。
现已被世界上许多国家立法普遍认可，并广泛运用于司法实践，正日益受到侦察机关的重视和青睐。
一、诱惑侦查概述（一）诱惑侦查的含义及特征诱惑侦查，是指侦查人员及其他参与侦查活动的人员通过诱惑性方式诱使某人实施犯罪行为或促使其犯罪意图暴露,以便对其进行刑事追究的侦查手段。
也有学者称其为“侦查圈套”、“警察圈套”、“诱饵侦查”。
诱惑侦查作为一种在司法实践中广泛运用并发挥一定作用的侦查手段与常规的侦查手段相比具有非常明显的特点：首先，使用诈术，即侦查人员隐蔽身份与目的，以假面目示人；其次，为达到目的而利用对方的某种欲望(如金钱、毒品、色情)。
实践中这种侦查手段的明显优势在于整个犯罪过程在侦察机关严密的监控之下，绝无犯罪嫌疑人逃脱、毁证、匿赃的机会，而且案件一经查破，所有的调查取证工作也几乎同时结束，案子破得干脆利落，耗时短，也难以翻证。
诱惑侦查的这些特点使其在侦破毒品犯罪、假币犯罪以及其它无被害人犯罪发挥了重要作用。
（二）诱惑侦查的主体条件诱惑侦查源于大革命前的法国，法王路易十四为了维护其统治地位，将设置陷阱作为一项捕捉革命党人的特务政策，用来镇压资产阶级的革命运动。
到了二次大战期间，美国的联邦调查局(FBI)将诱惑侦查用于反间谍活动、查禁卖淫、同性恋、赌博、违反禁酒令、贩毒等犯罪，随后扩大至侦缉恐怖活动、行受贿、窃取产业情报案和追查赃物。
浅谈诱惑侦查制度的法律规制
浅谈诱惑侦查制度的法律规制诱惑侦查２０１０年９月（下）浅谈诱惑侦查制度的法律规制杨摘要恪诱惑侦查是世界各国司法实践中普遍认可的一种特殊侦查手段，并在法律上予以认可，目前在我国的司法实践中也有使用诱惑侦查来查明案情、获取相关证据的案件。
但是由于诱惑侦查制度的特殊性，在其具体实施过程中不得不慎重考虑如何对其进行规制，而现行刑事诉讼法却并未对此问题有所涉及。
同时，在刑事诉讼法即将再修改之际，将诱惑侦查制度纳入新刑事诉讼法中已被大多数学者所认同。
因此，本文中对诱惑侦查制度一些相关问题予以论述，同时研究如何将该制度进一步完善。
关键词诱惑侦查刑事诉讼法律规制文献标识码：A文章编号：1009-0592(2021)09-034-02制于提供机会型诱惑侦查。
因为犯意诱发型诱惑侦查是引诱本无犯意的人去实施犯罪行为，从刑事实体法角度来看不符合罪责自负的原则，无法追究诱惑对象的刑事责任，从程序法角度来看则有违正当程序原则，侦查活动不具有合法性，因此应将其排除。
二、域外诱惑侦查制度的相关规定我国历史上也曾经有类似诱惑侦查的案例，《资治通鉴》记载，隋文帝“又患令史赃污，私使人以钱帛遗之，得犯立斩。
”这种方法与“犯意诱发型诱惑侦查”极其类似，然而由于这种诱惑侦查方法在实施上很大程度依赖于皇帝本人，因此并未形成系统的侦查方式而为后世所遵循。
而英美法系和大陆法系国家对诱惑侦查问题进行了深入的分析，已有了相应的判例及法律规定。
（一）英美法系国家之规定在美国，诱惑侦查最开始使用于FBI侦破间谍案件，后扩大在查禁卖淫、同性恋、赌博、违反禁酒法、贩毒等犯罪的侦查中，后来又进一步扩展到恐吓、行贿、受贿、窃取产业情报和追查赃物等案件的侦缉中，以至于一些本无犯罪意图的公民也陷于被诱惑犯罪的危险边缘。
在1932年发生了Sorrells违反禁酒法一案，联邦最高法院以侦查人员的行为构成诱人犯罪的“陷阱”为由撤销了原判决，首次对诱惑侦查提出了“陷阱抗辩”。
诱惑侦查及其合法辩护的制度建构——以贩毒案件中运用诱惑侦查存在的问题为切入点
公 共 管 理
Ｐｕ ｌ ｍ ｉ ｓｒ ｔ ｎ ｂｉ Ａｄ ｎｉｔａ ｉ ｃ ｏ
胡陈 诱查合护度 一汉术报一 惑及法的建 日职学二 胜莺 侦其辩制构 武技学 。 ，： 业院。
购 买 毒 品海 洛 因 ，小 阳” 找 到 犯 罪 嫌 疑 人贾 某 让 其 将 “
一
逃 脱 ， 难 以 翻 供 翻 证 闭 因此 ， 惑 侦 查 是 收 集 证 据 、 也 。 诱 证 实 隐蔽 犯 罪 的 有 效 手 段 ，特 别 是 在 贩 毒 案 件 的侦 破
包 海 洛 因 送 到 开 元 大酒 店 大 厅 ， 某 害 怕 被 抓 ， 时 贾 临
打 电话 给 陈某 改 变 交 易 地 点 ， 在 一 中学 边 路 上 以 ４ ０ 后 ０ 中有 着 很 好 的 效 果 而 得 到 越 来 越 广 泛 的运 用 。 是 ， 元 的价 格 将 一 包 海 洛 因 （ 重 ０４克 ） 卖 给 陈 某 ， 易 但 诱 净 ． 贩 交 惑 侦查 同样 也 是 一 把 双 刃 剑 ，尤 其 是 其 不 当 运 用 更 难 结 束 后 即 被 守候 的 公 安 人 员 当场 抓 获 。
查 机 关 的严 密 监 控 之 下 ， 罪 嫌 疑 人 很 难 毁 证 、 赃 、 犯 匿
、
诱 惑侦 查 的 实践 运 作 及 其 法律 问题
（ ） 则 贩毒 案 件 的 侦破 过 程 引发 的 思 考 一 二
案 例 一 ：０ ７年 １ ２０ ２月 ｌ 日 ， 某 （ 报 贩 毒 线 索 ２ 陈 举 者 的特 殊 侦 查 手 段 ”ｌ Ｉ Ｉ 可 以使 整 个 犯 罪 过 程 都 在 侦 并 协 助 侦 查 的人 员 ） “ 阳 ” 未 查 明 身 份 ） 话 联 系 ，它 与 小 （ 电
论我国职务犯罪特殊侦查措施制度的构建
侦查 措施 做 出严格 的限 制 和规 定 ， 纵 观 各 国立 法 现 状， 只 要 规 定 可 以使 用 特 殊 侦 查 措施 的 ， 都 同 时规 定 了严格 的法定 审批 程序 ， 以防 止权 力 的滥用 。 特殊 侦查 措施 在 职 务犯 罪 侦 查 中得 到 了应 用 。 ２ ０ ０ ３年《 联 合 国反 腐 败 公 约 》 允 许 各缔 约 国为 有 效
以下 两个 方 面 来 把 握 ： 第一 ， 特 殊 侦查 措 施 的 适 用
后 。《 联合 国反腐 败公约 》 认可 在职务犯罪 侦查 中
采用 特殊 侦查 措施 ， 在 世界 各 国 已经 被广 泛 应 用 于
打击职务犯罪等领域 ， 这些 为我 国探索和完善特殊 侦查措施 制度提供 了可 以借 鉴的重要依据 。笔者
地打击腐败， 在其本 国法律制度许可的范围 内， 在 其 力所 能及 的情 况下 采 取 必要 的措 施 ， 允 许其 主管 机关在其领域 内酌情 使用控制下交付和使用诸 如
结合 自身办 案 实 践 中 的一 些 感 受 和 对 相 关 理 论 问
题的一点认识 ， 努力尝试着对我 国职务犯罪特殊 侦
查 措施 这一 领 域 的 问题 进 行 一 些 粗 浅 的务 实 性 研 究， 立 足 国情 ， 借 鉴 国外 经验 ， 对 职 务 犯 罪 特 殊 侦 查 措 施法 律制 度 中 的一 些 问题 进行 思索 。
、
职 务犯 活 动 侦查 中 ， 不 能 在 所 有 的 刑事 案 件 中普 遍 适 用 。更 不 能 随 意 将 普 通 公 民 列 为特 殊 侦查 措 施 的 对 象 ， 而殃 及 无 辜 ， 造 成 公 民 的
在 我 国 的理论研 究 和 司法 实 践 中 ， 对 特 殊 侦 查
诱惑侦查的理性分析与法律规制
2008年第4期东北师大学报(哲学社会科学版)N o 4 2008总第234期Journal of Nor theast Nor mal University (Philosophy and Social Sciences)Sum N o 234[收稿日期]2008-03-15[基金项目]吉林省社会科学基金项目(2007140)[作者简介]刘丽梅(1962-),女,吉林长春人,吉林公安高等专科学校侦查系副教授;刘晓莉(1963-),女,蒙古族,内蒙古通辽人,东北师范大学政法学院副教授,硕士生导师,刑法学博士。
诱惑侦查的理性分析与法律规制刘丽梅1,刘晓莉2(1.吉林公安高等专科学校侦查系,吉林长春130117;2.东北师范大学政法学院,吉林长春130117)[摘 要]诱惑侦查是世界各国普遍适用的刑事侦查手段,具有打击犯罪的高效性和侵犯人权的高风险性。
基于理性的立场,借鉴美日等国的成功经验,诱惑侦查不能因为我国立法上的空白而被完全禁止或完全放任,诱惑侦查可以使用,但必须在法律规定的限度内。
排除 犯意诱发型诱惑侦查 的合法化,肯定 机会提供型诱惑侦查 的合法化,对诱惑侦查的实施主体、适用范围、适用对象等予以明确合理的法律规制,以寻求打击犯罪与保障人权的平衡。
[关键词]诱惑侦查;犯意诱发型诱惑侦查;机会提供型诱惑侦查 [中图分类号]D90;D924[文献标识码]A [文章编号]1001-6201(2008)04-0055-05在我国,诱惑侦查作为刑事侦查的一种手段,其使用频率日益提高,尤其是在毒品、伪造货币、卖淫嫖娼等所谓 无被害人的犯罪 中更为明显。
然而,诱惑侦查是一柄 双刃剑 ,在高效、便捷地侦查犯罪、维护社会秩序的同时,极易侵犯公民的私权利,因此,对诱惑侦查予以法律上的规制非常必要。
遗憾的是,我国刑事诉讼法和相关的司法解释对此并无明确规定,这就不可避免地带来一系列问题,例如,诱惑侦查是否合法、其获得的证据能否适用、诱惑犯罪应否定罪等。
论刑事诉讼中的“钓鱼执法式侦查”(诱惑侦查)
“机会提供型诱惑侦查”是指被诱惑者在受侦查主体引诱前其本身已经具有犯罪意图，侦查主体只是为其提供一个无限接近于其本身犯罪所需的犯罪条件。
在这个过程中，被诱惑者的意志并未丧失自由，侦查主体的诱惑行为只是强化了被诱惑者的犯罪意图,实际上如果被诱惑者没有受诱惑，其仍会找机会继续犯罪。因此，侦查主体可以通过运用机会提供型的诱惑措施，将被诱惑者的潜在危险性化到最小。基于此法律对其持肯定态度。
“主观标准说”的出现表明国家在打击犯罪的同时在一定程度上强调保障被诱惑者的权利。虽然如此，但其自身仍存在很多缺点。比如用什么标准考量被诱惑者的犯罪倾向，目前也仍没统一的标准。在实践中，侦查机关对于被诱惑者的犯罪倾向的界定通常是以被诱惑者是否有犯罪前科为评判依据，但这样会容易陷入天生犯人的的犯罪论误区，不利于犯人的改造，不利于维护社会秩序的稳定。
论刑事诉讼中的“钓鱼执法式侦查”（诱惑侦查）
摘要：诱惑侦查通常分为““犯意诱发型诱惑侦查””和“提供型机会”两种类型。虽然，2012新修订的《刑事诉讼法》的第151条规定被视为对诱惑侦查的中的“提供型机会”的确认，其排除了““犯意诱发型诱惑侦查””的诱惑侦查。但由于该条规定过于原则化，立法层面的缺失导致在实践中诱惑侦查被滥用的现象屡见不鲜。基于此，建立和完善诱惑侦查的完整体系的任务已经迫在眉睫，如何真正使诱惑侦查走入法治的化的轨道是我们应当深思的问题。
在理论层面，我们似乎可以很好的把握“犯意诱发型诱惑侦查”和“提供机会型诱惑侦查”的区别。法律之所以对“犯意诱发型诱惑侦查”和“提供机会型诱惑侦查”作出不同的态度评价，这实质上就是法律为诱惑侦查的合法性作出了一个基本标准判断。但这两者间的界线标准究竟是什么呢？为此，国外学术界和司法界对此问题Байду номын сангаас过长期的探索,目前，理论界虽尚未提出一个统一的界线标准，但主流判断的标准有两种即“主观标准说”和“客观标准说”。上文提到，侦查陷阱是违法的诱惑侦查。“主观标准说”和“客观标准说”这两种学说，它们是从不同角度界定侦查陷阱的成立标准。而研究侦查陷阱的成立标准，可以让我们更容易地理解法律对诱惑侦查的限制条件，可以让我们判断诱惑侦查的是否正当。
论诱惑侦查制度的流弊与完善
!%##&年第!%期!!!!!!!!!!!!!!!!!!辽宁行政学院学报+,-!%!%##&"第(卷第!%期#!!!!!!!!!!!!!!!.,/0123,4562,161789:616;<02<6,1=,33>7>"?,3-(-+,-!%###################################################民主与法制论诱惑侦查制度的流弊与完善李延舜!!邢文杰%"!苏州大学!江苏苏州%!"#%!$%上海大学!上海%######!摘!要"!!诱惑侦查被广泛应用于打击毒品犯罪等隐蔽性犯罪!司法实践中"极易导致警察权力的失控与#掉入陷阱的不幸者$权利的被侵犯!本文以对诱惑侦查限制的眼光"在理论论证%框架设计及实施中对诱惑侦查运用中的流弊进行纠偏"把重心落在人权的保护上"希冀由此契入刑事法治化的主题!!关键词"!!诱惑侦查&实质性辩护&程序性辩护&司法审查!中图分类号"H )!(!!!文献标识码"8!!!文章编号"!##(#@#"$$%##&%#!%###$@##%!!一&诱惑侦查的缘起及内涵由于犯罪的日益多样化和复杂化!传统的侦察手段已经难以适应%在侦查诸如贩卖非法物品&行贿等隐蔽性较强案件时!往往因事过境迁又不留痕迹!使得侦查此类案件的难度加大%这是一个非常现实的问题%比如吸毒人数呈逐年上升的态势!所吸毒品的来源背后!就是贩卖毒品的犯罪%而真正被抓获的不过是冰山一角%如何破获更多更大量的贩卖毒品案件!成为侦查机关努力的方向%正是在这种情况下!诱惑侦查与’引诱犯罪(就相伴而生!相伴而长%我国尚未建立有关诱惑侦查的法律制度!尽管在司法实践被广泛运用!但对这一措施尚没有统一的名称%在世界范围内对这种制度性行为有三种称呼)一是’诱惑侦查(!即为了侦缉隐蔽且无被害人之犯罪!侦查以及协助侦查的有关人员!以实施某种行为有利可图为诱饵!暗示或诱使他人进行犯罪!待犯罪行为实施时或结果发生后!拘捕被诱惑者的特殊侦查手段%*!+二是’警察圈套("或警察陷阱#!即’英美刑法中特有的一种合法辩护规则!指警察&司法人员或他们的代理人为了获得对某人提起刑事诉讼的证据!而诱使他实施某种犯罪的行为$被告人则以他的犯罪行为是在警察&司法人员或他们的代理人诱使下产生的为理由!提出免罪辩护%(*%+三是’控制下交付(!这个名称来自于,联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约-第一条第"7#项规定!即’控制下交付(系指一种技术!即在一国或多国的主管当局知情或监督下!允许货物中非法或可疑的麻醉药品&精神药物&本公约表一和表二所列物质或它们的替代物质运出&通过或运入其领土!以期查明涉及按本公约第三条第!款确定的犯罪的人%*$+二&诱惑侦查的先天弊病诱惑侦查制度的诞生就如同基督教文化里人带着’原罪(诞生一样!存在着先天的弊端%首先!诱惑侦查违背侦查手段!基本处于一种无法可依的状态中%’由于侦查手段存在的根本意义在于侦查已经发生的犯罪案件!而不是为查明自己.制造出/的犯罪案件%所以!诱惑侦查本身作为一种侦查手段具有实质上的局限性%*@+其次!诱惑侦查严重的危及人权%良法必定是尊重人的尊严和权利!必定是’将人视为能够理解规则并依照规则行事的理性的自治的人(!*"+诱惑侦查是基于对人性的不信任!对人自治力否定的基础上设计的!它破坏了人的自律权!不能认为是’善的(!也不可能得到大众的认可%再次!诱惑侦查以非法的手段收集证据!其效力值得怀疑%评价法律程序的唯一标准是程序本身的优秀品质000正当性!而不是作为实现实体目标的工具高效性%正是诱惑侦查作为实现打击犯罪手段的有效性!忽视&隐盖了其作为刑事审判前程序的’不当性(!其结果必然是诱惑侦查为达到惩罚犯罪的目的而不择手段%同时!诱惑侦查作为一种特殊的侦查手段!因其获取证据的不当性!使审判实践陷入两难!一方面!被告人犯罪是在警察激情表演诱惑下构成的!因证据的获取违反我国刑诉法的规定而被宣布无效或成为合理抗辩的理由$另一方面!被告人的行为已触犯刑律!若因证据获得的程序的不当性而被宣告无罪%第四&诱惑侦查实质上人为的改变了实体上的犯罪构成理论%在侦查中犯意由警察的诱惑而产生!因而诱惑侦查对被告人的定罪的实体构成要件的重要的方面000主观要件形成源起人为的改变或阻却作用!使得定罪量刑存在重大的瑕疵%三&对涉及诱惑侦查案件的辩护我国目前并没有对诱惑侦查进行法律上的具体规定!理论界比较一致的观点是将诱惑侦查分为’诱发犯罪(和’提供机会(两类)前者是指行为人本身没有犯意!其犯意是在侦查人员的挑唆下产生的$后者是指行为人已经有犯意产生!侦查人员为其创造条件!使犯罪得以完成%在后者情形!对犯罪分子进行定罪处罚是被公认的!但是在前者情况下!本无意犯罪而被’诱发(犯罪的人实质上也成了该制度造成的’受害人(!对’受害人(进行处罚!不仅在逻辑上有难圆通之处!而且!在法感情上也让大多数国民难以接受%所以在这里!我想借鉴别国的司法经验对涉及此类案件的被告提出一点自己的辩护意见%第一&确立有限度的警察圈套无罪辩护制度我们应该看到警察圈套的存在有其深层次的社会原因!随着现代社会犯罪类型的变化!犯罪手段的智能化!法律侧重保护个人价值有让位于侧重保护群体价值的趋势%!)*#年美国反黑法和意大利采取’双轨制(对付黑手党就是例证%美国法律允许安装固定的窃听器!警察还常常打扮成犯罪者!身上藏有窃听器!主动接近嫌疑人以便窃听谈话内容%当然在允许’警察圈套(制度存在的同时!我们应采取各种措施来对其予以限制!包括从立法上确认’警察圈套(合法辩护要件&完善证据规则!树立遵循正当法律程序处理刑事案件的执法理念&严格控制适用案件范围&完善检察机关对侦查手段&方式&方法的监督力度&对未年人禁绝使用’警察圈套(等%就律师而言!应当允许律师对符合合法辩护要件的案件进行无罪辩护%至于进行合法辩护的要件!可以参考国外的立法和司法经验!结合我国犯罪构成要件原理来构建%要件中可包括主观&客观要件&犯罪阶段&犯罪形态等%第二&实体性辩护%所谓实体性辩护!是指从犯罪构成要件的角度!来为被告人进行无罪或者罪轻辩护%例如从主观要件看!如果被告人的犯意不是原来就有的!而是被’警察圈套(活动诱发出来的!这样的情况我们就可以进行辩护%再例如从犯罪阶段看!我们可以查清司法机关的行为究竟是提供一种’机会(!还是’创造性的(!来合理确定被告人应当承担的刑事责任%如果公安机关在发现犯罪后诱导被告人继续犯罪!那么可能能够停止下来的各种状态!如犯罪预备&犯罪未遂和犯罪中止的形态发展成为犯罪未遂和犯罪既遂的形态$可能只会发生一罪&少罪的形态发展成为数罪&多罪的形态$可能只会一人单独犯罪或者只会一般共同犯罪的形态发展成为共同犯罪的主犯或者犯罪集团的首犯和主犯%如果’下转第$&页(@$!收稿日期"%##&’#*’%#!第一作者"李延舜"!)(!’#!男!苏州大学法学院%##@级法理学专业硕士研究生%%##&年!%月第(卷第!%期徐!光!论行政法基本原则构建中的几个问题H>I-%##&##################################################?,3-(-+,-!%要求"这种大一统意识带来的一个显著的负面影响就是中央与地方行政权力关系从古至今就没有合理配置过#时至今日#依然如此"一统就死#一放就乱#仍然是中国行政权力配置中的历史怪圈"社会主义制度的确立从根本上改变了行政文化$行政法制的社会$政治$经济基础#也使之产生了质的飞跃"但是#任何变化与发展都不可能弃绝过去"一方面#政治$行政$文化的一元化#使大一统的追求和信念$庞大统一的官僚体系等一般性的历史基因自然被继承下来#成为计划经济体制下行政文化$行政法制的重要成份%另一方面#人情至上$任人唯亲$家长制$一言堂$官僚主义$特权现象等负面的文化传统#也在经济发展不足等条件下萌发#到*#年代末#用邓小平同志的话说#已经达到&令人无法容忍的地步’#严重阻碍了行政法制现代化的进程"几十年的实践表明#没有社会$经济的自主发展#即使设定了理想目标#也无法使行政法制建设踏上现代之途"而传统行政对社会的无原则的干预和压制#又无疑成为经济$社会现代化的障碍#只有疏理好历史遗存#清扫计划体制的尘埃#使行政权力的获得$行使$运作的方式$条件$功能$范围走上规范化$制度化$现代化的征途#才能为中国社会发展奠定厚实的制度基础"三!科学地将行政法基本原则进行顺位思考"分清轻重缓急"并将行政法的基本原则外化在关键的行政法规的立法之中排在首位的应是依法行政的原则"中国几千年的封建专制#既造成了朕即国家的家天下思想#权力聚于一人之手%另一方面#也造成了整个社会的无法无天的状况"我国改革开放%#多年来#治国方式不断从&人治’走向&法治’#宪法中的依法治国思想和人民主权原则#大多只有或主要通过行政法制体现出来#并落到实处#因此强化依法行政的思想理念#加强行政立法#不断增强&法无规定不得为之’的公权力的运作意识#这在今天显得尤为紧要"当下中国#政策治国$文件治国$口号治国依然大行其道#有法不依$执法不严屡屡发生#环境保护$安全生产问题成堆"深究问题的本质#公权力对法律法规的漠视是难辞其咎的"这是与依法行政背道而驰的#对此#必须引起我们的高度警惕"排在第二位的应是行政公开原则"数千年来#中国的政治一直是&黑箱政治’$&神秘政治’#老百姓是无权过问的" &民可使由之#不可使知之’这一牧民思想就是&黑箱政治’的具体表现"新中国成立以来#政治架构发生了根本变化#但封建&幽灵’依然顽固地存在着"%#世纪"#年代初#我国高校院系调整全部取消政治学和行政管理学系科可能也是一个证明"政治不透明$行政不公开$公权力被&私有化’#以权谋私$权钱交易禁而不止#跑官要官$拿钱买官层出不穷#究其根源#不能不归咎于公权力&神秘化’的运作方式"因此#行政公开原则不仅要作为行政法的基本原则#而且还要排在优先的顺位上加以考虑#这是社会现实生活对我们提出的严肃要求#切切不可掉以轻心"第三#控权原则是我们建构中国行政法的又一重要原则"我们之所以用&控权原则’而不用&比例原则’$&合理行政原则’#其理由是后两个原则尽管都是作为限制自由裁量权$限制国家机关侵害公民基本权利的一种方式而发展起来的原则#但在中国的现实条件下都有被误读和误用的可能#没有&控权’二字来得直接和切中要害"据前些年媒体的报道#国家机关$各级地方政府及部门侵害公民基本权利的案件时有发生#群访事件不断#甚至出现多起自焚事件%乱拆迁$乱占耕地#弱势群体日趋边缘化#甚至沦为社会的弃儿%中国几千年的封建整体主义$计划条件下的行政权力无孔不入的运作方式与市场经济条件下国家主导型发展战略的弊端形成了共振#这是不用避讳的事实"尽管近来有所收敛$有所控制#但它主要不是法律规制进步的结果#还缺乏深厚的法制基础#因而#仍具有&反弹’的可能和空间"所以#必须把&控权原则’作为行政法制建设的精神内核#并普遍蕴涵于行政立法和法律法规的执行之中#成为保护合法权利的利器#成为有效遏制行政权力滥用的利器#使行政机关及其工作人员#切切不可为了所谓效率的要求$所谓成本的要求$所谓&政绩’的要求#而置百姓于孤立无援$求助无门的境地" "#责任编辑$一然,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,!"上接第$@页#发生这些情况#被告人只能承担其犯罪的本来形态的刑事责任"第三$程序性辩护"所谓程序性辩护#是指从程序和证据能否被采纳的角度来为被告人进行辩护"例如我们可以对司法机关的&警察圈套’活动依照法律进行分析#指出诉讼程序违法之处"再例如我们可以从非法证据无效的角度进行辩护"当&警察圈套’手段超越了法律设定的权力的范围#所收集的证据作为违法收集证据的一种#理应否定其证据能力#不予采信"我国刑事诉讼法第@$条规定!&严禁刑讯逼供和以威胁$引诱$欺骗以及其它非法的方法收集证据"’违法侦查的使用与法定的正当程序相悖#由此取得的证据很可能被视为非法方法收集证据#不能作为诉讼的合法根据"如果非法的证据的效力不被承认#那么为被告人作无罪或罪轻的辩护就应当得到采纳"四!浅谈诱惑侦查在我国制度中的设计与完善警察陷阱的存在是有其合理性的#它高效率的弥补了侦查人员侦查能力的不足#对于打击一些特定的重大犯罪如毒品走私和贩卖$贿赂案件和侵犯知识产权等有着重要的意义#但诚如上面的论述#警察陷阱也存在着天生的流弊"因此#在我国建立比较完善的侦查制度和审判制度必须充分借鉴西方国家尤其是美国的做法#并遵循以下原则!首先#社会危害性应作为诱惑侦查运用的重要理由#同时考虑到社会效益的原则"&诱惑侦查的适用范围必须限度于社会危害性足以担保或平衡诱惑侦查可能产生的危险的那些犯罪"’(&)也就是说#为惩治极其严重社会危害性的犯罪而引入诱惑侦查的实施"其次#诱惑侦查的运用不能突破社会伦理道德的底线#在手段的选择上必须有所节制#决不能为实现其社会防卫的工具价值而不择手段#破坏法律的价值框架#切不可滥用"再次#树立多种价值同时兼顾的诉讼理念"国家为实现功利价值而实施诱惑侦查的同时#又不至于损毁司法正义#就必须将惩罚犯罪与保护人权同时纳入诉讼轨道#由一元的功利价值观转向多元价值同兼顾"第四$建立对诱惑侦查的监督机制#引进司法审查制度#把侦查权的审查纳入到法官裁判权的视野中"具体做法!诱惑侦查必须由法院的司法审查部门审查后#签发令状后方可实施#也即设立事前司法审查%事后司法审查#是对于侦查机关在运用诱惑侦查手段过程的违法执法#可以考虑通过行政诉讼对被诱惑者加以司法救济#落实违法侦查的具体后果#追究运用不当圈套$违法取证的相关人员责任"最后#完善适合我国诉讼环境的诉讼配套制度"首先#要把法律正当程序原则上升到宪法保护的高度"一项诉讼制度的良性运作离不开具有历史文化的底蕴的制度环境#诱惑侦查作为一项诉讼制度也不例外#它需要以理念为支撑"美国联邦宪法第五和十四条修正案便是著名的正当法律程序条款"其次#要建立非法证据排除规则"我国刑诉法及相关司法解释对于以引诱等方法非法获得的证据可采性没有明确规定#若被告人翻供或对侦查手段的非法性提出抗辩#又如何面对证据的&客观真实’能否成为非法取证的理由？如果法院允许这样的证据使用#无疑也就相当于法院鼓励了警察的非法行为"这一直是困绕法院审判实践的疑难杂症！但非法证据排除规则则在保护公民人权与国家合法敢于$剥夺公民个人权利之间架起了一座桥梁"它与正当程序原则一起成为我国刑事法治化进程中不可或缺的法律原则""注释(!)马跃-*美$日有关诱惑侦查的法理及论争之概观+-载*法学+(.)#!))(年第!!期#第!"页(%)杨春洗#高铭暄#马克昌#余叔通主编-*刑法学大辞书+(\)-南京大学出版社#!))#年!%月#第%&)页($)*司法手册+(\)第六辑-人民法院出版社#!))#年!%月第!版#第@@$页(@)宋英辉#吴宏耀著-*刑事审判前程序研究+(M)-中国政法大学出版社出版#%##%#第%&!页(")曹刚-*法律的道德批判+(M)-江西人民出版社# %##!(&)此分类内容主要参见杭正亚-*试论对诱惑侦查破获案件的辩护,,,为陷入警察圈套的被告人进行辩护之探讨+(.)-此文刊登于*中国律师+杂志%##!年第&期并被中国人民大学报刊复印资料-*诉讼法学习-司法制度+#%##!年第!#期采用#责任编辑$正元!& $。
论职务犯罪特殊侦查措施适用制度的构建
关键词 ： 职务 犯 罪；特 殊 侦 查 措 施 ；立 法 现 状 ；必 要 性 ；制 度 构 建 中 图 分 类 号 ： ２ ． Ｄ９ ０４ 文 献 标 志码 ： Ａ 文章 编 号 ：０９ ８４ （０ １ ０ — ０３ ０ １０ — ４５ ２ １ ） ６ ０２ — ５
３派 遣 秘 密 调 查人 员 型 职 务 犯 罪 特殊 侦 查 措 ．
施 。包 括 安 排 卧 底 ， 养 特 情 耳 目 ， 遣 线 人 等 ， 培 派
是 检 察 机 关 运 用 秘 密 侦 查 力 量 ， 获 职 务 犯 罪 线 查
索 ， 集 职 务 犯 罪 证 据 ， 获 犯 罪 嫌 疑 人 的 特 殊 收 抓 侦 查 措 施 。 派 遣 的 秘 密 调 查 人 员 既 有 侦查 人 员 ，
１技 术 型 职 务 犯 罪 特 殊 侦 查 措 施 。 即检 察 机 ． 关 利用 现代 科 学 技 术 手 段 和 科 技 设 备 ， 密 收 集 秘 职 务 犯 罪 线 索 和 证 据 ， 清 犯 罪 事 实 ， 获 犯 罪 查 查
嫌 疑 人 的 各种 强 制 性 侦查 措 施 。技术 侦查 措 施 一 般包括麦克风侦 听、 电话 侦 听 、 子 监 控 、 密 拍 电 秘 照或录像 、 邮件 检 查 等专 门技 术 手 段 。［ １ ｌ ２诱 惑 型 职务 犯 罪 特 殊 侦 查 措 施 。 由 于职 务 ． “
施 有 自身 的 表 现形 式 和 特 点 。 （ ） 务 犯罪 特 殊 侦 查 措 施 的 表 现 形 式 一 职
上 ，主 要 应 用 在 贪 污 贿 赂 等 财 产 型 职 务 犯 罪 案 件 ； 查 的 行 为 方 式 应 该 进 行 严 格 规 制 ： 立 的 侦 中 机 会 ； 一 定 的 道 德 底 线 ； 惑 的 程 度 与犯 罪 的 有 诱 严 重 程 度 应 保持 比例 关 系 。
建立我国诱惑侦查制度的法律思考
建立我国诱惑侦查制度的法律思考摘要改革开放以来我国犯罪率持续升高，加上犯罪类别和犯罪形态趋于智能化、多元化、隐蔽化，传统的侦查方式已不能打击新型犯罪。
因此，侦查机关顺应时代要求发展出了新型的犯罪侦查方式，即诱惑侦查。
然而，我国的刑事诉讼法缺乏对此相关的具体规定，因此需要在刑事立法上对这方面进行探讨和完善。
关键词诱惑侦查犯意诱发型机会提供型中图分类号：d925文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）04-047-02一、诱惑侦查实体制度的确立诱惑侦查实体性制度可包含主体、适用范围、适用对象、非法证据排除以及责任追究制度的规定。
（一）诱惑侦查主体的确定我们一般所说的侦查是指特定的主体按照严格的法定程序依法所进行的专门调查、采取相关强制性措施。
这里所提及的诱惑侦查是一种侦查行为，因而其主体范围狭窄，仅指侦查人员以及受侦查人员委托的协助侦查破案的其他人员。
这并不是说非侦查人员不是诱惑侦查的主体，而是当非侦查人员在受侦查人员委托时才能成为主体。
侦查机关的侦查人员能够在严密的设计及合理的组织下，经过严格的合法审批手续，且可以根据实际的需要来派遣其他相关人员参与到诱惑侦查实施的活动中。
（二）我国诱惑侦查的适用范围诱惑侦查的适用范围，通常是指对何种类型的案件可以使用该手段。
鉴于此种侦查手段容易造成侵犯普通公民的合法权益、对侦查权的滥用等方面的负面影响，因此，只有为惩治具有极其严重社会危害性的犯罪，才可以实施诱惑侦查这一侦查行为。
笔者认为，在借鉴西方法治国家的基础之上，结合我国的实际情况，应将诱惑侦查的适用范围做如下具体的限定：1.诱惑侦查适用于具有一定规律性、社会危害性较大的案件。
当前我国社会治安形势总体平稳，但是也存在很多不容忽视的问题，重特大恶性案件时有发生，系列抢劫、系列强奸、系列杀人等案件发案较高，且侦破难度大。
对这类案件侦查机关甚至连犯罪嫌疑人都很难确定，适用常规的侦查手段很难奏效，而使用诱惑侦查能够及时发现犯罪嫌疑人，进而侦破案件。
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我国诱惑侦查制度的构建
[摘要]诱惑侦查在毒品、假币案件中广泛使用，是公安机关取得该类案件证据的主要手段。
但我国目前尚未有诱惑侦查制度相关立法，导致诱惑侦查在犯罪侦查中存在合法性不足的问题。
也使人民法院在审理诱惑侦查案件时标准不一、结果多样。
本文旨在讨论在国内建立诱惑侦查制度的必要性，以及立法中需要规范的一些问题。
[关键词]诱惑侦查；制度；构建
随着我国毒品、假币、卖淫等隐蔽性犯罪日益突出，侦查机关迫于压力，实践中已广泛采用诱惑侦查的方法。
据广西桂林某地区检察院统计，该院在1998年p
一、国外诱惑侦查制度
世界各国都通过立法对诱惑侦查的合法地位予以认可，但意识到诱惑侦查的危险性，又从程序上加以严格控制，确立了运用诱惑侦查的必要性原则和报批程序，即警察只有在采用常规侦查手段难以侦破案件时，才可考虑使用，并须履行严格的批准程序。
各国都严格规定了诱惑侦查的适用范围、适用对象，并且规定了法律后果，如在美国，诱惑侦查被滥用而成为警察圈套时，被告人可以此为由做无罪辩护。
二、我国诱惑侦查中存在的问题
目前我国相关法律并没有明确授权侦查机关可以采用诱惑侦查手段进行侦查，也没有相关法律限制诱惑侦查的使用范围，而在侦查实践中却大量运用这种易于侵犯公民人权的手段进行侦查，这是与法治原则相违背的。
我国的诱惑侦查实践因此存在巨大缺陷
1．缺乏合法性
《人民警察法》第16条规定了：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。
”技侦手段多指电话监听、密搜密取，能否包括诱惑侦查行为值得怀疑。
《人民警察法》仅仅是一部行
政组织法，并非专门规范刑事诉讼行为的程序法，即使此处的技术侦察措施包括诱惑侦查手段。
其合法性根据也不足。
《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方式收集证据。
”而诱惑侦查手段显然具有引诱和欺骗因素，因此从严格的意义上而言，诱惑侦查手段与此禁止性规定是相背离的。
2．缺乏程序制约
诱惑侦查的适用基本上是由侦查部门自己掌握，其适用的条件、执行的程序、适用的对象以及时间和地点都由侦查机关自己决定，缺乏严格的法定程序和明确的操作流程。
因而难以避免其主观随意性。
3．不受司法审查
国外在适用诱惑侦查手段时，一般都要得到独立于侦查机关以外的有关司法机关批准，或由检察机关或由法院审查。
以保证诱惑侦查在法制轨道内合理运用。
但我国诱惑侦查手段的运用，其执行的是内部审批程序，封闭运行，基本不接受外部监督，由侦查机关自我决策、自我执行和自我监督，同时也自我负责，其运用的公正性难以保证。
在这种情况下，诱惑侦查的滥用，可能导致侦查机关侵害公民权利，甚至制造犯罪，在司法实践中也确实出现过这样的情况。
我国学者认为：“未超过合理限度，且为侦查所需要并作为侦查策略使用的具有欺骗因素的侦查和预审，其合法性是被司法实践和法理所认可的。
”犯罪形势的日益严峻、犯罪手段的日益智能化、集团化、隐蔽化，势必需要我们运用诱惑侦查来提高破案率，给与犯罪分子以打击。
但我国的诱惑侦查没有立法支持，也没有制度保障，如大行其道造成滥用，必定会侵犯人权，不仅不能打击犯罪，而且会制造犯罪，导致社会的不稳定、浪费审判资源。
三、诱惑侦查制度的建立
在我国，尽管一直受到各种非议和质疑，但诱惑侦查在侦查中取证及抓获犯罪嫌疑人的高效、准确而深受侦查机关青睐，在办理毒品、假币等案件中更有其特殊意义。
但诱惑侦查手段本身具有无法克服的缺陷，如侵犯公民隐私权和人格自主权、易被侦查机关滥用而制造犯罪、可能使人们对侦查方法的公正性失去信赖。
为保证诱惑侦查的合法地位与合法运用，我国应立法应明确规定诱惑侦查的适用条件、严格的法律程序，尽快将其纳入法治的轨道。
考虑到诱惑侦查的特殊性，在立法时以下几个问题应当被优先提及：
1．适用范围
许多国家(特别是大陆法系国家)都对诱惑侦查的适用范围做了严格的限制。
德国的诱惑侦查仅适用于毒品、假币、武器交易、涉及国家安全以及重大职业团伙等犯罪案件，法国的诱惑侦查仅适用于毒品犯罪案件，日本的诱惑侦查仅适用于毒品、武器交易犯罪案件。
日本学者田口守一教授认为：“在被侵害法益很大，侦查比较困难的无被害人犯罪中允许适用诱惑侦查。
而且这种诱惑侦查必须是极少可能被政治利用的犯罪。
不包括杀人、伤害等侵犯人身的犯罪。
”
结合我国国情，我国的诱惑侦查应当将适用范围限定在以下案件：具有相当隐蔽性难以收集证据，采用其他方式侦查将成效渺茫或者十分困难的案件，如生产、销售伪劣商品犯罪、破坏金融管理秩序犯罪等；“无被害人”的犯罪案件，如毒品、走素、假币、容留卖淫等案件；有严重危害性的重大刑事犯罪案，如危害国家安全、有组织犯罪等案件。
2．适用对象
日本在借鉴美国的“陷阱法理”后以“犯意诱发”和“机会提供”为标准界定诱惑侦查的合法性。
“犯意诱发型”是指诱饵者鼓动被诱饵者，诱发其犯罪意图，促使他实施犯罪；“机会提供型”是指诱饵者向已经产生了犯罪意图的被诱饵者提供实行犯罪的机会。
一般认为，犯意诱发型的诱惑侦查是非法的。
而“机会提供型”的诱惑侦查是合法的。
美国《关于秘密侦查的基准》对此的规定是：嫌疑人必须明知其将实施行为的违法性；具有必须实施秘密侦查的合理证据和理由；嫌疑人将实施的违法行为的性质本身不具有任何因实施诱惑而为不当的情节。
日本对此的规定是“正在实施犯罪或有犯罪倾向的人”。
我国法理对“犯意诱发”和“机会提供”基本采取类似的态度。
因此，要求诱惑侦查中的犯罪嫌疑人必须明知其将实施的行为的违法性，其所实施的违法行为本身不具有任何因实施诱惑而不当的情节，他在此案案发前有同类的犯罪前科，或已经实施过同类的犯罪行为，或虽无同类犯罪行为但已有实施该犯罪行为的倾向或犯意，并进行了一定的犯罪准备，是诱惑侦查开始实施的必要前提。
此外，未成年人和精神病人，自身辨认能力和控制能力不强，不宜对其适用诱惑侦查。
3．侦查主体
目前诱惑侦查的主体主要有三种。
分别是侦查机关、侦查人员、及其他侦查协助者，其中侦查协助者还包括了一些戴罪立功人员。
因缺乏内部和外部制约，会导致权利的滥用，继而造成冤假错案。
本人认为诱惑侦查的主体只能是侦查机关，包括公安机关和国家安全机关的刑事侦查部门、海关的走私犯罪侦查部门、军队保卫部门、监狱的侦查部门和检察机关的侦查部门。
而隶属于侦查机关的侦查人员和必要的侦查协助者必须经过侦查机关的严格审查并在其权限范围内授权才能成为合法的诱惑侦查主体。
4．程序制约
诱惑侦查作为一项特殊的侦查方式，需要外部的制约和监督，并依照批准、
执行、监督三部分严格进行。
在侦破刑事案件的需要或者有必要使用诱惑侦查这一特殊制度时提请有权审批的机关进行审查和批准。
人民检察院侦查监督部门应作为有权审批侦查机关提请诱惑侦查和对其进行监督的机关，以保证诱惑侦查实施的合法性。
考虑到案情复杂，如有必要侦查人员p
诱惑侦查是打击狡诈罪犯、查明大案要案、侦查特殊案件的特殊方法，在当今刑事侦查中具有积极和重要的作用。
为了能阻止诱惑侦查中的违法性，消除其弊端，必须对诱惑侦查完善立法，同时也需要在侦查环节公正、合法地实施。