论中国律师的职业定位及使命(1)

保障公平正义促进和谐稳定

——论中国律师的职业定位及使命

周军＊

摘要：

对于律师职业性质的定位, 有不同的表述, 这表明了人们对律师职业性质的不同认识。关于律师职业的“国家法律工作者”、、“自由职业者”、“中介从业人员”、“商人”、“当事人的代言人”的概括, 体现了人们在不同时期, 或者基于不同的意识形态对律师职业的不同认识而已。而由不同的认识基点出发, 对于律师行业发展规划和律师的职业使命就会产生不同的思考和不同的效应。所以, 对于律师职业如何定位的法律表述, 直接反映着立法层面对律师职业性质的认识和律师作为一种职业如何履行自己的历史使命。中国语境下，无论是从律师产生的过程来观察，还是律师在当今社会制度中应起到的作用都应定位为：拥有专业知识的正义维护者，并以保障公平正义作为自己的使命。

关键词：自由职业者中介从业人员商人当事人的代言人专业人员

伴随着中国法治建设进程的发展和我们对律师职业认识的深入, 我国学界对律师职业性质的界定, 给予了高度关注。其原因就在于, 律师职业的性质形成是一个历史过程, 反映着社会客观的需要和人们的主观选择和设计。在律师职业自然生成的国家, 律师的职业属性是自然显现和自然修正的, 根本不需要在理论上对这一职业的属性进行系统探讨。而对于外力引入和人为嫁接的尚处于幼稚状态的中国律师业来讲, 如果不清醒地把握律师职业的定位、功能等基本问题, 就会在律师制度设计发展方向上出现偏差, 从而影响律师业的健康发展。律师和其它许多职业一样，都是由于社会发展而出现的职业分工。它是伴随着国家民主和法治化水平不断提高而出现和发的，是法律制度不可或缺的部分。

作为一种高度专业化的职业，律师已经由一个从业群体演进为一个社会阶层，这是同期进行的法治实践的结果，而律师作为一种职业，具有与其他法律职业不同的特性。而律师因其制度从属于一国的上层建筑，是为该国的经济基础服务的，故反映了该国的国体。因此，理解我国律师的性质及使命，必须首先从我＊周军（1979——）汉族，贵州贵阳人，贵州警官职业学院副教授，民商法博士

国律师制度的发展历程开始考察。

一、中国律师职业的变迁历程

在中国古代，政治上施行集权统治，，因此被告人是被统治的对象，有时对原告甚至证人也进行刑讯，当事人根本无诉讼权利可言，更谈不上委托他人代为行使权利，因此没有现代意义上的律师。但也曾出现过类似律师的辩护士和讼师，其中最具代表性的是春秋战国时期的邓析。至明清两代，讼师提供法律帮助已经成为普遍存在的一种社会现象，甚至在元明清的法律制度中已经开始正式规定诉讼代理制度了，如《大元通制条格》中规定：“诸致仕代官不得已与齐民讼，准其亲属家人代讼，”即诉讼仅适用于官吏涉讼，并且代理人仅限于其亲属、家人；《大明律·刑律·诉讼》中规定：“凡官吏有争论婚姻、钱债、田土等事，听令家人告官理对，”关于这点，清律的规定与明律是相同的。

鸦片战争后，西方列强入侵中国领土，同时强行输入了一些西方政治制度，外国律师也开始在中国出现，为挽救民族于危亡之际，同时为早日取消西方列强在中国的治外法权，在统治集团较为开明的力量的推动下，清末著名法学家沈家本主持下制定的《大清民事诉讼法》中赫然出现了律师的相关规定，包括律师资格、申请手续、律师职责、惩罚措施等，这应当被看做中国律师制度首次建立的标志。之后南京政府制定的《律师法》草案，北洋军阀政府1912年的《律师暂行章程》、国民党政权1927的《律师章程》、1942年的《律师法》、《律师暂行章程》、《律师章程》、《律师法》等都采纳了西方各国的立法通例来规定及规范律师的执业。

新中国成立后，由于法律制度的创设即以前苏联为效仿对象，因此新中国律师制度一开始就将律师纳入了国家公职人员的范围，律师统一在司法行政管理部门内部的法律顾问处任职。但在1957年的反右派斗争及随后展开的文化大革命中，新中国律师制度这个可怜的躯壳也不幸夭折了。直到1980年8月26日，五届全国人大常委会第十五次会议通过了《中华人民共和国律师暂行条例》及1996年《中华人民共和国律师法》的颁布才正式意味着中国现代律师制度的正式建立。

二、中国律师的职业定位辨正

当代中国对律师的接纳用了很长的历程，然而直到现在对律师的性质仍然存在以下若干不同的认识：

（一）律师是国家的法律工作者

新中国成立初期以废除国民党政府旧法统、建立具有社会主义性质的法律体系为目的而建立起来的律师制度实际上有名无实，无论统治者还是老百姓，乃至于律师工作者都不知道律师这个职业的工作内容为何。1986年的《中华人民共和国律师暂行条例》第一条明确规定：“律师是国家的法律工作者。”这个定位有两层含义：首先，律师是法律工作者，律师就是运用法律知识进行工作的人；其次，律师是国家法律工作者，也就是律师是履行国家公务的人员，是司法行政机关的内部工作人员；第三，律师作为国家法律工作者，履行的是国家赋予的职责，向国家负责。

无疑，认为律师是国家公务人员、领取国家工资、向国家负责的观点是我国建国初期和建立市场经济初期，法学理论基础和现代司法实践基础尚未真正建立起来的环境中形成的。这种对律师的定位的设计和规定是完全不符合律师职业自身规律的。而现今律师中仍然存在的公职律师，还保留着国家公职人员的身份和特征，作为历史遗留物必然会慢慢退出历史的舞台。

（二）律师是自由职业者

1978年，中国历史上第一家合伙制的律师事务所在深圳成立。随即，合伙这种以自由联合、共同创业为特征的组织形式成为了绝大多数律师事务所所选择的模式。而律师也越来越多的被人们称为“自由职业者”，这样的定位也是符合西方国家对律师的认识的，如德国律师法规定：“律师在司法制度中的地位是独立的司法人员。”①。所谓自由职业者，指的是工作任务、工作安排、人事管理、收入来源、社会福利等无固定来源，大部分来源于个人安排的劳动者，自由职业者通常要遵守的工作纪律也不明显。一般而言，自由职业者是指以脑力劳动为主的劳动者，如设计师、会计师、自由艺术工作者、自由撰稿人等。自由职业者与公司企业中的劳动者有所不同，公司企业中的劳动者与用工方的关系建立在劳动合同之上，这就决定了劳动关系显现出较固定、稳固的特性，这与自由职业者完全处于一种不稳定状态是有较大区别的。

由于自由职业者的工作来源与人事关系游离于某个独立的组织之外，因此大多体现出较强的自律性。律师行业并不体现出如此特征，根据《律师法》第四条

①李国庆：《美国律师业的管理制度》，《法律与生活》2004（4）下半月