公司上市业中的关联交易梳理

公司上市业务中的关联交易梳理

——吕小标

致力于公司证券、劳动及人力资源方向之专业商务律师

管理学学士、法律职业资格、上市公司独立董事任职资格证券从业资格（证券发行与承销、证券投资基金、证券交易等方向）

一、关联交易及关联人的法律界定

上市公司的关联交易，是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。

关联人包括关联法人和关联自然人。

具有以下情形之一的法人，为上市公司的关联法人：

1.直接或者间接地控制上市公司的法人；

2.有前项所述法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人；

3.关联自然人直接或者间接控制的、或者担任董事、高级管理人员的，除上市公司及其控股子公司以外的法人；

4.持有上市公司5%以上股份的法人或者一致行动人；

5.在过去12个月内或者根据相关协议安排在未来12个月内，存在上述情形之一的；

6.中国证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的法人。

具有以下情形之一的自然人，为上市公司的关联自然人：

1.直接或者间接持有上市公司5%以上股份的自然人；

2.上市公司董事、监事及高级管理人员；

3.直接或者间接地控制上市公司的法人的董事、监事及高级管理人员；

4.上述第1、2项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、父母、年满18周岁的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶，配偶的父母、兄弟姐妹，子女配偶的父母；

5.在过去12个月内或者根据相关协议安排在未来12个月内，存在上述情形之一的；

6.中国证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的自然人。

根据《中华人民共和国公司法》，关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。因此，上市公司的关联交易也可简单的理解为就是上市公司与关联人之间的交易。

关联交易往往发生在有关联关系的特定主体之间，交易一方能够通过这种关联关系控制或者影响另一方的决策、行为，从而造成交易双方地位实质上的不平等，因而可能存在某种利益转移或输送行为，故显失公平或严重影响上市公司独立性的的关联交易为国家法律法规或相关规定所禁止。虽然关联交易在社会经济领域广泛存在并有其

有利的一面，但是毕竟这种交易不是在完全竞争的条件下进行的交易，所以很有可能会存在侵害上市公司、股东（尤其是中小股东）或债权人等利益相关者正当利益的情形。是故，上市公司应尽量避免不正当的关联交易，并规范关联交易的披露制度，以最大化维护上市公司及利益相关者的正当利益。

二、关联交易的法律规制

我国公司、证券法律法规及部门规章中对关联交易的法律规定主要有：

（一）《上市公司治理准则》（2002年1月7日证监会、经贸委发布，证监发[2002]1号）中规定，上市公司应采取有效措施防止关联人以垄断采购和销售业务渠道等方式干涉其独立的生产经营，防止股东及其关联方以各种形式占用或转移公司的资金、资产及其他资源，并不得为股东及其关联方提供担保。同时，上市公司与关联人的关联交易应在平等、自愿、等价、有偿的前提下签订明确、具体的书面协议并按规定披露相关内容。这是针对已上市公司在运作过程中的具体要求，对于拟上市公司也具有很大的参考价值。

（二）《首次公开发行股票并上市管理办法》（2006年5月17日证监会令第32号公布，自2006年5月18日起施行）中规定，发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，并不得与其有显失公平的关联交易。这是针对拟上市公司提出的具体要求。由此我们可以看出，并不是要求上市公司完全杜绝关联交易，而是要求规范关联交易，因为可能由于历史或股权关系等原因有些关联

交易并非全部对上市公司不利，在这时候一味的全部否定关联交易也不一定符合上市公司的利益——但是，我们也不要因此而进行显失公平的关联交易，这是严格禁止的。

（三）《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号--招股说明书》（2006年修订，自2006年5月18日起施行）中规定，发行人要根据相关规定披露关联方、关联关系和关联交易，并对经常性关联交易和偶发性关联交易的披露内容及重点分别进行了详细的规定，同时应披露公司章程中是否对关联交易的决策权力和程序作出明确规定，并尽量采取措施减少关联交易。这是针对公司在发行上市时提出的具体要求，不适当的或显失公平的关联交易可能会影响到公司的发行上市的核准，所以要引起高度重视。

（四）《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》（2009年3月31日证监会令第61号公布，自2009年5月1日起施行）中规定，发行人应保证资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力，并不得有严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。这是对在创业板上市的公司提出的要求。

此外，在《企业会计准则第36号-关联方披露》（2006年2月15日发布，2007年1月1日起施行）、《上市公司章程指引》（2006年3月16日证监公司字[2006]38号，自发布之日起施行）、《上市公司证券发行管理办法》（2006年5月6日证监会令第30号公布，自2006年5月8日起施行）、《保荐人尽职调查工作准则》（2006年5月29

日发布，证监发行字[2006]15号）、《上海交易所股票上市规则》、《深圳证券交易所股票上市规则》等多部法规或者部门规章及相关交易所的规则中也对关联交易作了详细的规定。通过这些繁杂的法律法规和相关规定，我们可以看出，公司从拟发行上市到上市后的整个运营治理过程，关联交易的处理贯穿始终。由此，首先，要尽量避免关联交易；其次，如果存在关联交易，要保证其不能影响该上市公司的独立性和显失公允，以免侵害上市公司、股东（尤其是中小股东）或债权人等利益相关者的正当利益。

三、关联交易的具体表现

拟上市公司由于历史、股权关系等原因存在着很多关联关系，也因此经常发生着不同的关联交易，主要表现在以下方面：（一）购买或销售商品

商品购销主要是指日常关联交易，比如购买原材料、燃料和动力，以及出售产品、商品等，这是最常见的关联交易方式。

实践中，商品购销主要发生在上市公司和集团母公司以及其他集团企业之间，其主要动机是为了扶持上市公司或集团公司，其表现方式主要是集团公司往往以低于市场价格的价格向其提供原材料，而又以较高的价格买断并包销其产品；有的则是利用原材料供应渠道和产品渠道向上市公司转移差价，将其利润转移到集团公司，此类不正当关联交易以及虚假关联交易严重影响到公司的独立性，使上市公司的独立经营能力大为弱化，存在很大的法律风险，上市公司相关关联人有可能承担法律责任，甚至涉嫌刑事犯罪。