投资保底条款的效力

公司对投资股东出资承诺的保底条款是否有效

一、案情概述

原告：甲

被告：乙

2004年2月24日，被告乙与案外人丙设立A公司，注册资本500万元。

2006年2月14日，乙与甲签订了《协议备忘录》，约定乙与案外人丙（另有协议）各将A公司20%的股权转让给甲，转让价格共计200万元。

为确保A公司能以现金方式获得转让款，协议同时约定，乙以承包经营的方式支付保底为20%的投资回报，在甲投入资金期满一年后支付；乙给予甲10万元作为甲提前投资的鼓励金，此款可由甲作为入股资金的一部分。甲的股权可在资金到账期满一年后进行转让。

2006年12月22日，甲决定转让自己的股份，要求A公司按照协议支付投资期满一年相应的保底利润，双方协商未果，故甲决定起诉法院。

二、法院观点

承诺股东只享有公司收益，不承担公司亏损的协议，违背法律，应为无效。

三、律师点评

1、关于保底条款的立法现状：保底条款，常见于联营合同和委托理财合同中，在中外合作企业合同和建筑工程参联建合同中也较为多见。保底条款大致有如下几种形式：保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款、保证本金不受损失条款和损害填补承诺等。

（一）《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条：关于联营合同中的保底条款问题

（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。

（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

（三）金融信托投资机构作为联营一方依法向联营体投资的，可以按照合同约定分享固定利润，但亦应承担联营的亏损责任。

（二）《证劵法》第144条：证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。

（三）

2、联营合同中的保底条效力认定：

（一）联营一方投资并参与经营，但只分享盈利，不承担亏损，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的，这种条款约定无效。此类保底条款保底条款违背了联营活

动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。因此，此类保底条款应认定无效，并有可能导致整个出资协议或合同的无效。

（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。导致这种法律后果的原因是我国有关的金融法规禁止企业之间相互借贷，而这种只投资、不经营、按期收取回报的行为被认为是一种变相的借贷行为，由于违反国家的禁止性规定而无效。因此，此类保底条款也应认定无效。

（三）金融信托投资机构作为联营一方依法向联营体投资的，可以按照合同约定分享固定利润，但亦应承担联营的亏损责任。因此，此类保底条款应认定有效。

3、委托理财合同中的保底条款效力认定：目前有三种观点，一般法院会判决认定无效。

（一）认定无效。保底条款无效，合同双方根据过错原则分担因委托理财而产生的损失。这是法院在审理委托理财时的主要观点。根据保底条款，客户只要向券商交纳一定的资金，就可以获得稳定的收益，而不必承担任何风险，其实质是一种借款融资合同。而根据我国现行法律规定，企业间借款融资行为是法律所禁止的，这种通过订立保底条款，规避法律是得不到法律保护的，法院自然在判决时否认其效力。其次，虽然我国对委托理财尚未出台完整意义上的法律，但根据我国仅有一些法律规定的立法理念而言，对保底条款一直持否定态度，法律不保护保底条款的司法效力。此外，众所周知，证券市场是一个高风险的投资场所，没有人是这个市场的常胜将军，包括那些具有丰富证券知识的专家。保底条款通过固定收益，使得委托人不承担风险，其与投资的本质相悖，券商在承担全部风险时，将促使其盲目投资证券市场，失去理性的投资行为，必然造成证券市场大起大落，不利于整个资本市场循序渐进的发展。券商为了维持高额的收益，势必利用其资金、人员、信息等优势，进行内幕交易，操纵市场等不法行为，证券市场的正本清源将难上加难。

（二）认定有效。该观点从私法领域的意思自治原则出发，保底条款系双方当事人真实意思的表示，应当认定其有效。根据我国《合同法》法的第五十二条至五十四条规定，合同条款一般应该认定为有效，除非出现法定无效条件，如欺诈、胁迫损害国家利益或者符合可撤销条件，如重大误解和显失公平。有学者认为保底条款违反了法律、行政法规的强制性规定，这也仅限于某些特殊的金融机构，而对广大的非金融机构或者个人作为受托人则不存在这种限制。既然法律没有明文禁止，保底条款自然可以适用合同双方。合同双方具有完全的民事行为能力，清楚地知道合同签订的结果，保底条款是当事人意思自治的结果。现代私法领域与公法领域的不同点是，法律充分尊重、保障当事人的意思自治，只有损害到社会公共利益时，国家才运用公权力予以介入。既然我国法律对非特定金融机构委托理财的保底条款未予以限制，自然法律应该保障保底条款的执行。此外，委托理财这种投资方式，能够做大金融市场、做强金融机构、做多金融产品，是发展资本市场的客观需要。如果否定保底条款