当前我国司法制度存在的问题与改进对策(下)

当前我国司法制度存在的问题与改进对策（下）（4）依法裁判原则司法裁判作为一种法律现象，它是以一定的法律规范的存在为前提的。

因此在现代社会，司法裁判也就是依照法律规范的裁判。

在大陆法系国家，由于法典化运动的影响，都把“依法治国”作为立宪的根本宗旨，反映在司法程序中则是要求依法裁判。

法官的职责在于适用法律，司法裁判只能作为法律的准确复制品而不得用作其他目的，对此原则，已在大陆法系国家获得普遍的接纳。

即使是在以判例法为其主要法律渊源的英美法系国家，“遵循先例”（staredicisis et non quieta mov-ere）也是司法程序中一个最为普遍的原则。

在英美法系国家，遵循先例意味着，某个法律要点一经司法裁判所确立，便构成一个日后不能背离的先例，或者一个恰好有关的先前案例，必须在日后的案件中得到遵循。

（注：（美）博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来等译，华厦出版社1987年版，第521页。

）我国宪法和法律也要求司法裁判必须以事实为依据，以法律为准绳。

依法裁判作为现代法治国家司法程序中的一项普遍原则，它主要包括三个方面的内容：一是司法裁判必须根据现存的法律。

国家现存的法律是司法裁判的前提和基础，要求司法机关依据现存法律进行裁判的旨意在于：一方面便于当事人及其他关系人对司法裁判的结果作出预测，从而有利于稳定现有的政治结构和经济秩序；另一方面，有助于对司法专断起到约束作用，特别是对那些容易有偏见且既软弱又动摇不定的法官来讲，可以起到“后盾”的作用。

二是司法裁判必须客观地适用法律。

司法裁判既是法官对于案件适用法律并进行个别性的法律判断过程，也是一个“人为”的过程，由于现实生活关系千变万化，为了保证适用法律的客观性，现代法治国家在司法裁判上主要采用合议制，使合议庭的组成者即所有法官的判断尽可能达到一致，从而克服法官的主观性和个性，接近适用法律的客观性。

三是司法裁判必须遵守法律。

司法裁判无论是在内容上还是在程序上都必须遵守法律；对于司法裁判因违法（包括违反实体法和程序法）而侵犯当事人和有关关系人权益的，除了由国家承担赔偿责任外，还应当追究法官个人的执法责任。

在我国司法制度改革的过程中，除了坚持和完善依法裁判所须具备的上述内容外，还应特别注意以下两个方面的问题：第一，要遵守程序法并重新认识程序法的作用。

我们知道，“程序优先”作为英美法系国家司法程序中的一个通用术语，它的产生及发展归功于英美法中的陪审制以及作为其前提的当事人主义诉讼结构、遵循先例原则和衡平法的发展。

（注：参见（日）谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，中国政法大学出版社1996年版，第4页。

）根据英美法中“程序优先”的理念，司法结果是否正确并不以某种外在的客观标准来衡量，充实和重视程序本身以保证结果能够得到认可才是衡量司法结果是否正确的标准。

因而，“程序优先”或“没有程序就没有权利”的理念在法律实施的过程中得到了英美法系国家的普遍认同和遵守。

就大陆法系而言，对欧洲大陆产生深刻影响的罗马法从未采用制定法制的形式，而且只含有相对来说数量很少的程式化法律规则，（注：参见（德）罗伯特·霍恩等著：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科出版社1996年版，第62页。

）因此，早期大陆法系只有程序而不存在制定法（实体法）的现象是存在的。

作为大陆法系的源头即罗马法而言，最先发达的是诉权，并且诉权不同程序也不同，诉权的逐渐增加意味着实体法被创制。

（注：（日）谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，第8页。

）随着法典化理论与实践的发展，大陆法系国家则极度推崇制定法并认为制定法是完美无缺的。

他们在理论上将程序法仅仅理解为如何实现实体法内容的手段性规范，有时还将程序法理解为实体法的“助法”或实体法的“附带性规范”；在司法程序中，他们以“完美无缺”的实体法为前提，将司法程序仅仅看作是以判决的形式产生其结果的机械过程或者就是这个机器本身，孟德斯鸠作为法治理想而描绘出来的“自动售货机”式的法官，正是这种程序观念的象征。

然而，在大陆法系国家，法律实施的实践早已打破了实体法本身完美无缺的神化，实体法的实施更多地依赖于司法程序中的法官判断这一点已是无可非议的事实。

在法国，拿破仑所谓用一部包罗万象的法典即可调整人间一切关系的豪言壮语已失去意义，法国民法典越来越依赖于被称之为“一般条款”的立法技术来维护其体系，而作为一般条款的诚实信用、权利滥用、正当事由等本身并不具备明确的内容，而只能由法官在具体的司法程序中赋予其具体含义。

在德国，尽管在所有的法典中，最博大精深的当首推《民法典》，但该法典实施不久人们便发现其不足之处，“法律的漏洞”要求法官在司法程序中根据具体的案情赋予实体法以具体的含义。

由此而产生的结果是，在大陆法系国家对程序法与实体法相互关系的认识上出现了一种日渐被人们普遍认同的观念，即程序法乃实体法发展之母体。

（注：（日）谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，第63页。

）大陆法系国家程序观念的变化，与其说在程序观念上出现了与英美法接近的明显趋势，倒不如说是传统罗马法中程序观念的回归与勃兴。

在我国，由于轻程序这一法律传统的影响，司法程序中违反程序的现象比较普遍，尽管在目前人们对程序的认识还很难上升到上述的高度，但我们深信：随着我国法制建设的不断完善和人们对司法程序功能的认识加深，一种全新的程序观念在不久的将来一定会展示在我们的面前。

第二，要科学地处理依法裁判与司法程序中“法官造法”的关系。

从法制史的角度上讲，法律必须稳定，但又不能静止不变。

一般完全的社会利益要求法律具有稳定性，而不断变化的社会生活环境则要求法律作出相应的变化。

这种要求反映在司法程序中则是司法裁判必须遵守国家现存的法律，但也不否认“法官造法”。

如果说司法裁判必须遵守国家现存法律是为了保证法律的稳定性的话，那么“法官造法”则是法律变化性的需要。

从历史上讲，“法官造法”的渊源始于罗马法，在罗马的第二个时代（公元1-3世纪），“裁判官作为最重要的法律渊源，以其年度告示（edictum perpetuum）成为荣誉法（ius honorarium）的制定者”。

（注：（意）彼德罗·彭梵得著：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第17页。

）因而，作为裁判官所制定的荣誉法或裁判官法（ius praetorium）生动地反映着公平原则，是对社会的具体要求的灵活适应；法律生活本身通过裁判官的司法活动而将这些具体要求加以汇集，并通过裁判官在司法程序中的裁量权加以解决。

（注：参见（意）朱塞佩·格罗索著：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第251、257页。

）如果我们以罗马私法作为大陆法系的始端的话，那么，法国资产阶级革命的法律成果就是要求建立简单、无技巧、通俗易懂的法典，以使公民无需请教律师和法院就能读懂法律，并要求将所有的立法权都交给代议制的立法机关，这就必然要求否定自罗马法以来在法国所形成的司法机关享有立法权的传统。

立法权和司法权的这种区分，要求法典必须完善、清晰、逻辑严密，并把法官的作用缩小到仅对事实适用法律（即成文法规）的范围。

这种想把司法程序搞得过于简单化的观点，除了滋生上文所述的轻视司法程序的功能外，另外一个严重的后果便是否定了法官在司法程序中解释法律和创造法律的权力。

然而，法典化时期法律制度的设计者的这种设想是极不可靠的。

“法规自动适用”理论所奉行的观点（即立法机关制定的法规非常清楚，以致它的适用成了一个自动实现的过程），在法典实施的过程中很快就成了弃物，实际上，“完整、清晰、逻辑严明”并且具有“预见性”的法典在司法程序中并没有使法官摆脱对法律条文进行必要的解释和适用的负担，他们在一个生动、复杂而又充满困难的程序之中忙忙碌碌，法官必须填补立法的疏漏，解决法规之间的冲突，并使现存法律适应不断变化的情况。

（注：参见（美）约翰·梅利曼著：《大陆法系》，顾培东等译，知识出版社1984年版，第48页。

）法典实施的实践除了重新唤醒人们的程序意识外，同时也形成了新的司法观点，人们依赖欧根·胡贝尔（eugen huber）在瑞士民法典开始所写的文字，应有利于法官在司法程序中履行其职责，“如果在本法中无可适用的条款，法官应适用习惯法；如无习惯法时，适用法官作为立法者时所会制定的规则”。

因此，在大陆法系国家中，人们现在承认，司法行为既是一种智慧行为，也是一种意志行为；法官负有不断发展法律的义务。

（注：（德）罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，第64页。

）这样，通过司法解释而表现出来的法律作为法的渊源之一，也就在大陆法系得到了确认。

但是，基于“法官造法”容易使得法官成为具体案件的立法者，并有可能将案件的当事人置于司法擅断和不负责任的危险之中，因而对“法官造法”进行必要的限制就变得更为必要了。

因此，1942年《意大利民法典》的有关规定对“法官造法”进行了限制。

该法典第12条规定：“在适用法律时，只能根据上下文的关系，按照词句的原意和立法者的意图进行解释，而不能赋予法律另外的含义；在无法根据一项明确的规则解决歧义（争议）时，应当根据调整类似情况（案件）或者类似领域的规则进行确定；如果仍然存在疑问，则应当根据国家法制的一般原则加以确定。

”（注：《意大利民法典》，费安玲等译，中国政法大学出版社1997年版，第5页。

）《意大利民法典》的上述规定，为“法官造法”规定了立法性的指导方向，即：适用法律首先应当根据法律的直接意思；如果它的意思不明确，法官就应该参照立法机关制定法律的意图；如果某一问题没有明确规定的，法官则应从其它相近的法规中类推适用。

如果上述方法均不能解决问题时，则应当根据国家法制的一般原则加以确定。

我国由于受大陆法系的影响，无论是“依法治国”还是建设社会主义法治国家，人们都普遍认为应制定一套合理而又科学的成文法体系。

但是，人类法律实施的历史表明：“徒法不足以自行”，成文法并非解决人间争议的“灵丹妙药”。

大陆法系国家从法典化运动时开始的对制定法的极度推崇，转而对司法裁判功能的重视，以及在允许法官在具体的司法程序中“造法”的同时，对其“造法”行为进行必要的制约，显然是值得我们重视的。

因此，科学地处理好依法裁判与“法官造法”的关系是我国司法改革不可回避的重要问题之一。

三、我国司法制度改革的具体措施针对我国现行司法制度中存在的问题，我们认为，我国司法制度改革除了必须遵循上述原则外，在具体措施上还应当围绕着以下几个方面进行：（1）改革目前的人事、财政及领导体制，在全国范围内建立一个统一而又独立的司法系统，以确保司法权和国家法制的统一。

第一，在党的领导方面，将目前由各级地方党的组织对各级司法机关的领导改由党的中央组织对最高人民法院和最高人民检察院党组的领导；最高人民法院和最高人民检察院党组根据党的中央组织的授权代表执政党负责领导全国各地的司法机关。