论无权处分行为的效力以物权变动模式的立法选择为背景(上)

论无权处分行为的效力以物权变动模式的立法选择为背景（上）民事权利，尤其是财产权利，一般都包含有处分权能，（注：并非所有类型的民事权利，都包含有处分权能。

例如自然人所享有的生命健康权，除了具有高度风险性的体育运动等极为个别的情形外，在一般情形下并不包含处分权能。

）因此，“处分”是民法上的基本概念。

处分的对象为权利自身，处分权能决定着民事权利的最终命运。

在这种意义上，当事人行使特定民事权利处分权能，引起民事权利变动的行为，就是法律上的处分行为。

此项处分行为，如果是由有权利人来进行，为有权处分行为；如果是由无权利人来进行，则为无权处分行为。

其中无权处分行为的效力问题，可谓是民法上的精灵。

（注：这一用语借自王泽鉴先生：“‘出卖他人之物’可谓是法学上之精灵，困扰实务界数十年。

为期驯服，非彻底究明其‘本性’，不克济事。

”参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第4卷），中国政法大学出版社，1997年，页160.笔者认为，自《中华人民共和国合同法》颁行以来，无权处分行为的效力问题，也已成为困扰理论界和实务界的一个“法学上的精灵。

”）我国学界与实务界，自《合同法》颁布以来，围绕着对《合同法》第51条的理解，就无权处分行为的效力问题，展开了热烈的讨论。

但迄今为止，并未形成一致的见解。

（注：代表性的文章有：梁慧星：“如何理解合同法第五十一条”，《人民法院报》20XX年1月8日；韩世远：“无权处分与合同效力”，《人民法院报》1999年11月23日；张谷：“略论合同行为的效力”，《中外法学》，第12卷第2期，20XX年；孙鹏：“论无权处分行为”，《现代法学》第22卷第4期，20XX年；丁文联：“无权处分与合同效力”，《南京大学法律评论》，1999年秋季号。

）在这一问题上之所以意见分歧，其中的一个主要原因，就是对于这一问题作出回答，需要动用较多的民法知识。

因为妥当把握无权处分行为的效力，不仅要采取一种体系化取向的民法学思考，（注：所谓“体系化取向的民法学思考”，是指将实现民事法律制度的体系化，作为研究者进行民法学研究时所持守的一种基本立场。

并从这种立场出发，选取逻辑分析的方法作为基本的研究手段。

）从逻辑选择可能性的角度出发去作出判断，更需要从民法的基本理念出发去进行利益衡量，作出价值判断。

本文就力图从这两个角度出发，讨论与物权变动有关的无权处分行为的效力问题，以就教于大方。

一、与物权变动有关的无权处分行为的含义若想了解与物权变动有关的无权处分行为的含义，必须首先了解与物权变动有关的处分行为的含义。

前已提及，处分行为属民事法律行为的一种，是指以引起民事权利的变动为目的的法律行为。

以此为认识前提，具体到物权变动，处分行为就是指以引起物权变动为目的的法律行为。

考虑到不同国家和地区的法制背景存在着差屿，笼统地给与物权变动有关的处分行为作如此的概念界定，仍不能达到清楚说明问题的目的。

要想对处分行为的概念有一个具体的把握，尚须以物权变动模式的立法选择为背景来说明这一问题。

作为债权意思主义的物权变动模式的代表，《法国民法典》上实质意义的法律行为制度已经相当完善，但并未建立起完整的法律行为制度。

法典中“几乎没有提及法律行为，在波蒂埃的影响下，有关法律行为的规则仅通过非体系化的方式被规定于民法典第三篇中。

”（注：Konrad Zweigert und Hein附图{图}：“Einführung in die Rechtsvergleichung” Band.Ⅱ，1969，）由于这一原因，法典也未采用“处分行为”这一概念。

由于法国民法上物权变动法律效果的发生系于当事人的债权意思，因此，就物权变动而言，与“处分行为”意义相当的，就是当事人之间所订立的以物权的设立、变更、终止为目的的债权合同，典型的如买卖合同。

为行文的方便，本文就在这样的含义上针对法国民法使用“处分行为”这一术语。

在以《德国民法典》为代表的物权形式主义的物权变动模式之下，处分行为不但是被法典所采用的专门术语，（注：参看《德国民法典》第185条以及我国台湾地区民法典第118条。

德国以及我国台湾地区民法的通说还认为，“处分”一词从最广义上说，包括事实上的处分与法律上的处分。

事实上的处分，是指就原物体加以物质的变形、改造或毁损的行为，比如拆屋重建、改平装书为精装书等。

法律上的处分，除负担行为外，还包括处分行为，例如所有权的转移或抛弃、抵押全的设定、债权让与及债务免除。

广义的处分，仅指法律上的处分而言，不包括事实上的处分。

狭义的处分，则专指处分行为。

《德国民法典》第185条以及我国台湾地区民法典第118条，所使用的“处分”一词，无疑是狭义的处分。

）也是与负担行为相对应的一种法律行为。

所谓负担行为，又称债权行为或债务行为，指发生债法上给付义务的法律行为。

处分行为则是指直接引起民事权利变动的法律行为，包括物权行为和准物权行为。

所谓物权行为，指发生物权法上效果的行为，有为单独行为，有为契约。

准物权行为，指以债权或无体财产权作为标的的处分行为。

（注：王泽鉴：《民法总则》，自版，20XX年，页283.）因此在德国法上，就买卖而言，处分行为就不是指作为债权合同的买卖合同，而是指独立于买卖合同这个负担行为的、直接引起标的物所有权移转的物权行为。

在以《奥地利民法典》为代表的债权形式主义的物权变动模式之下，由于并不认同有独立于债权合同的物权行为存在，因而在解释论上，对“处分行为”的理解应与债权意思主义的物权变动模式相同，也即处分行为是指以物权变动为目的所订立的债权合同。

可以看出，在不同的物权变动模式之下，处分行为所指有所不同，故而无权处分行为的含义相应地也有所区别：在债权意思主义和债权形式主义的物权变动模式之下，无权处分行为实际是指，对特定标的物没有处分权的当事人所订立的、以引起标的物物权变动为目的的债权合同。

典型的如出卖他人之物所订立的买卖合同；而在物权形式主义的物权变动模式之下，无权处分行为则是指，对标的物没有处分权的当事人所进行的，以引起标的物的物权变动为目的的物权行为。

二、比较法考察（一）债权意思主义的物权变动模式之下，无权处分行为的效力作为债权意思主义物权变动立法模式的代表，由于尚未形成完整的法律行为概念，《法国民法典》并未针对无权处分行为设置具有普遍适用效力的一般性规定。

但就具体的类型，则间或设有明文。

其中最典型的，就是第1599条的规定。

该规定首先确认“就他人之物所成立的买卖，无效”。

从而将作为无权处分行为典型形态之一的出卖他人之物的买卖合同，确认为无效。

该条款就合同无效这一法律效果，并不区分买受人为善意或恶意，但就合同无效的法律效果，则因买受人善意、恶意的区别而有所不同。

因而同条后句明确规定“在买受人不知标的物属于他人的情形，出卖人负损害赔偿之债”。

由于出卖他人之物的买卖合同被确认为无效，那么基于买卖合同本应发生的法律效果-买受人取得标的物的所有权，在一般情况下自然难以发生。

应特别强调的是，这并不意味着买受人绝对不能取得标的物的所有权：如果出卖人与买受人之间的交易，尤其是买受人的交易地位符合了《法国民法典》第2279条第1款的规定，即“对于动产，占有有相当于权利根源的效力”。

而该动产又非第2279条第2款被作出排除规定的遗失物或盗窃物，善意的买受人仍可取得动产的所有权。

但此时，仅是发生了动产所有权取得的法律效果，换言之，由于第2279条第1款的规定，使得买受人的善意弥补了权利取得上的瑕疵，买受人例外地基于法律的特别规定取得了动产的所有权。

由于买受人的善意并不能弥补无权处分行为效力上的欠缺，此时当事人之间的合同，仍为无效合同。

正如《法国民法典》所采用的债权意思主义的物权变动模式被视为是对于罗马法传统的背叛一样，该法典第1599条的规定也被认为是背叛了罗马法传统。

在罗马法上，《学说汇纂》18，1，28（乌尔比安《论萨宾》第41卷）清清楚楚地写道：“毫无疑问的是，可以出卖他人之物。

事实上，这是一个买卖契约，只不过物可以从买受人手中被追夺。

”在《法国民法典》刚刚颁布后不久，就有法学家指出了第1599条规定的局限性：鉴于出卖他人之物是商业的持续要求，罗马法传统的解决办法显然更符合实际的需求，该条款的适用范围应受到限制。

（注：Maleville，Analyse raisonnée de la discussion du code civil auConseil d‘état，Paris 1805，Ⅲ，367 ss Touillier，le droit civil far ancais，suivan l’ordre du code，巴黎，1824，第6卷，第131，108页以下。

转引自刘家安：“论出卖他人之物合同的效力”，《民商法纵论—江平教授七十华诞祝贺文集》，北京，法律出版社，20XX.）而法国民法典编纂特别委员会委员Grenier 在1804年3月6日向立法团提出的报告中，也曾主张第1599条的规定不应适用于商事买卖。

（注：Fenet，Recueil plet des travaux préparatoires du code civil，Paris1827，ⅪⅤ，193.转引自刘家安：“论出卖他人之物合同的效力”）近年来，对于第1599条所规定的合同无效这一法律效果，法国学者采取实际的行动，力图将其解释为相对无效，而非绝对的无效。

（注：我妻荣著，有泉亨修订：《物权法》，岩波书店，1983年，页75.）这显然大大增加了当事人之间的合同成为生效合同的可能。

因为只要出卖人在合同签订后，取得标的物的所有权或者标的物的所有权人追认买卖时，合同即可终局、确定地成为生效合同。

此时即使不基于第2279条第1款的适用，买受人也可获得标的物的处分权。

毫无疑问，这是符合现代市场经济发展要求，满足实际社会需要的法律解释。

需要指出的是，尽管《日本民法典》与《意大利民法典》效法《法国民法典》，采用债权意思主义的物权变动模式，（注：在日本学界，对《日本民法典》所采用的物权变动模式存在有不同的看法。

）但在出卖他人之物的买卖合同的效力上，却并未追随《法国民法典》。

《日本民法典》第560条规定：“以他人权利为买卖标的物时，出卖人负有取得该权利并移转于买受人的义务。

”第561条又规定“于前条情形，出卖人不能取得其卖掉的权利并移转于买受人时，买受人可以解除契约。

但是，如果买受人于契约当时，已知该权利不属于出卖人，则不得请求损害赔偿。

”可见在日本民法上，出卖他人之物的买卖合同属于生效合同。

《日本民法典》的这一规定，与其采取债权意思主义的物权变动模式，并未保持逻辑上的统一性。

这与其对《法国民法典》和《德国民法典》所进行的双重继受有关。

1865年的旧《意大利民法典》第1459条曾经将出卖他人之物的合同规定为无效合同，但1942年新法典第1478条第1款则规定：“如果缔结契约之时出卖人不享有买卖物的所有权，则出卖人承担使买受人取得物的所有权的义务。