刑法必背要点

25个刑法必背要点
1、【解释理由】解释理由主要包括文理解释、目的解释、历史解释、比较解释、体系解释（当然解释）等；解释技巧包括平义解释、扩大解释、缩小解释、反对解释、补正解释、类推解释等。

解释技巧是结论制造者，解释理由是结论论证者。

对一个用语作出一个解释，其支撑理由可以多种多样甚至越多越好，但是其解释技巧却只能选择一种。

换言之，解释理由之间是并存关系，但解释技巧之间是排斥关系。

2、【解释技巧】传统刑法将刑法的解释方法分为文理解释与论理解释。

所谓“论理解释”是一个笼统概念，既包含解释理由（如目的解释、当然解释、体系解释等）又包含解释技巧（如扩大解释、缩小解释、类推解释等）。

而“文理解释”是一种基本的但并非简单的解释方法。

如果文理解释的结论合理，则没有必要采取论理解释的方法；如果文理解释的结论不合理或者产生多种结论，则必须进行论理解释。

所以，对同一个刑法用语，既可以作文理解释，也可以作论理解释。

3、【司法解释时间效力】但刑法的解释（不是刑法条文本身）的时间效力
不能完全适用从旧兼从轻原则。

应当遵循：（1）行为时没有正式解释，审理时有正式解释的，适用正式解释。

（2）旧的正式解释认为某行为不构成犯罪，新的正式解释认为该行为构成犯罪，行为人在旧解释出台后新解释出台前实施该行为的，适用旧的解释。

——可以认为是旧的解释误导行为人实施该行为，行为人缺乏违法性认识的可能性。

（3）旧的正式解释认为某种行为构成犯罪，新的正式解释认为该行为不构成犯罪，行为人在旧解释出台后新解释出台前实施该行为的，适用新的解释。

——可以认为旧的解释是错的，新的解释是对的，该行为本身就不成立犯罪。

（4）如果新旧解释完全一致，适用新的解释。

4、【规范的构成要件要素】规范的构成要件要素包括：（1）法律（包括法规）的评价要素:依法、辩护人、诉讼代理人、滥伐、国家工作人员、司法工作人员、公私财产、不符合安全标准、不作为犯罪中的作为义务；（2）经验法则的评价要素：入户、危险、危害、降低、特别残忍；（3）社会的评价要素（即需要根据社会一般人的价值观念进行评价的要素）:猥亵、淫秽物品、住宅、公文、证件、明显高于、明显低于、较大、巨大、严重、特别严重、恶劣、特别恶劣等等。

5、【行为无价值与结果无价值】行为无价值论者认为当行为本身以及行为人的主观内容是“恶”的时候，才是值得处罚的；结果无价值论者认为刑法的目的与任务是保护法益，违法性的实质是法益侵害及其危险，即行为造成的结果是“恶”的时候，才是值得处罚的。

两者在实行行为的认定、偶然防卫的定性、事实认识错误的问题上产生分歧。

6、【不真正不作为犯的成立条件】不作为犯的成立条件：①当为。

行为人负有实施某种行为的义务。

②能为。

行为人在当时有能力履行。

③不为。

因为行为人没有履行义务，造成或者可能造成危害结果。

④结果回避的可能性。

只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能构成犯罪。

换言之，行为人履行义务的，可以避免危害结果的出现。

⑤不作为与作为具有等价性。

7、【实行行为着手的判断】着手不是犯罪行为的起点，但是着手是实行行为的起点；行为无价值论认为开始实施刑法分则规定的符合构成要件的行为就是着手；结果无价值论认为行为产生了侵害法益的具体危险状态（具有法益侵害紧迫性的行为）就是着手；在隔隙犯的场合，两者存在差别，例如，通过邮寄的方式向被害人投毒的行为，行为无价值论认为从开始邮寄毒药时是故意杀人罪的着手；结果无价值论认为从被害人收到毒药并有随时喝到毒药的可能性时，才产生法益侵害的紧迫性，是故意杀人罪的着手。

8、【扩大解释与类推解释的界限】关键看有无超出“国民预期”，但是往往边界确实很模糊，例如，非法侵入住宅罪中的“侵入”解释为包含“经要求退出而不退出”，则至少属于
扩大解释，甚至类推解释。

破坏交通工具罪中将“大型拖拉机”解释为“汽车”，至少属于扩大解释，甚至类推解释。

9、【结果加重犯】结果加重犯的成立条件是：行为人实施基本犯罪行为，造成了加重结果，基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系；行为人对基本犯罪具有故意或者过失，对加重结果至少有过失；刑法就发生加重结果加重了法定刑。

10、【因果关系的判断步骤】刑法上因果关系的判断：先采取条件说，没有实行行为就没有实害结果；介入因素问题，先判断介入因素的异常性（判断异常性首先根据日常生活来判断，如果日常生活中就具有异常性，那么再观察这个介入因素是否由危害行为所引起，如果是危害行为所引起，则否认异常性），如果介入因素是异常的，还不足以中断危害行为与危害结果之间的因果关系，还要求介入因素异常到几乎能够独立导致（接近100%）危害结果发生的程度。

11、【单位犯罪】（1）单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体犯罪，即是单位本身犯罪，是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的，并且与其经营、管理活动具有密切关系的犯罪。

通常单位负责人为单位利益所做的决定，可以认定为单位意志；单位犯罪是为本单位谋取非法利益或者以单位利益（不是绝对的）为单位全体成员或者多数成员谋取非法利益的行为；单位犯罪以刑法明文规定为前提。

（2）公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。

12、【正当防卫中的不法侵害】正当防卫中的不法侵害不限于犯罪行为，还包括其他一般违法行为；针对“黑吃黑”的行为也可以正当防卫；不法侵害并非任何违法犯罪行为，只能是具有进攻性、破坏性、紧迫性而且采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的违法行为；针对未达到法定年龄、不具有责任能力的人的侵害，可以实施正当防卫；不法侵害的行为可以是故意行为、过失行为、意外事件；不法侵害行为可以是作为的不法侵害和不作为的不法侵害；不法侵害只能针对人实施的不法侵害。

13、【特殊正当防卫】刑法第20条第第三款关于特殊正当防卫的规定属于注意规定（对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

），提醒司法者对于那些严重危及人身安全的暴力型犯罪，防卫人采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当；同时对于那些非暴力性犯罪，只要具有防卫的必要性和相当性，也不属于防卫过当。

14、【紧急避险的限度】关于紧急避险的限度问题，刑法理论上存在如下观点：（1）保护的法益大于损害的法益也有可能超过必要限度。

（2）就财产法益等而言，不得已损害同等法益的，也不一定超过了必要限度。

（3）就生命法益而言，由于生命不存在贵贱、多寡之分，故牺牲某人保护他人生命的行为，具有违法性，不成立阻却违法的紧急避险。

只有当某人承诺牺牲自己，或者唯有某人处于被牺牲者的地位时，才能将牺牲其生命保护其他人的生命的行为认定为阻却责任的紧急避险。

15、【被害人承诺的成立要件】成立被害人承诺的条件是：承诺者对被侵害的法益具有处分权限；承诺者对所承诺的事项的意义与范围具有理解能力；承诺必须基于被害人的真实意思；承诺至迟必须存在于结果发生时；必须存在现实的承诺（理论上存在意思方向说与意思表示说的差异）；经承诺的行为不得超出承诺的范围；承诺者既承诺行为，而且承诺行为的结果；经承诺的行为本身不违反法律，否则可能构成其他犯罪
16、【具体的事实认识错误】具体的事实认识错误是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围，即行为人只是在某一犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误，因而也被称为同一犯罪构成内的错误。

包括对象错误、方法错误（打击错误、实行失误）、因果关系错误。

对于具体的事实认识错误，存在具体符合说与法
定符合说的分歧，
17、【违法性认识错误】行为人误将违法行为当作合法行为实施的，属于违法性认识错误。

如果行为人不可能认识到行为的违法性时，或者说不可避免地产生违法性的错误时，虽然不影响故意、过失的判断，但阻却责任，即行为人没有责任，不成立犯罪。

18、【期待可能性】期待可能性是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为，即能期待行为人守法。

如果存在这种可能性，则应当负刑事责任；如果不存在这种可能性则可成为排除责任的事由，免除或减轻刑事责任。

期待可能性不仅仅是有无的问题，还存在程度的问题，程度的强弱会对量刑产生影响。

期待可能性是刑法根据人性的弱点“洒的同情泪”。

期待可能性理论与刑法中的其他理论存在关系。

事后不可罚行为、正当化行为（如正当防卫、紧急避险），之所以不再另外成立犯罪，也都是从期待可能性
的角度出发的。

19、【不能犯与未遂犯的区分】不能犯与未遂犯的区分：二者的相似点是都有犯罪故意，都没有得逞。

区别在于：法律效果不同。

对不能犯是无罪处理；而未遂犯构成犯罪，只是未遂而已。

具体区分标准：行为是否具有法益侵害的危险性。

如果有，就是未遂犯；如果没有，就是不能犯。

20、【犯罪中止的成立条件】犯罪中止的成立条件：时间条件：发生在犯罪过程中；主观条件：中止的自动性。

——“能”达目的而“不欲”；客观条件：必须具有中止行为；中止的有效性——没有导致既遂状态的出现，但不要求中止行为与犯罪既遂未实现之间存在因果关
系，只要你实施了中止行为，结果也没有出现，不管是否是因为你的努力，都成立犯罪中止。

21、【片面的共犯与片面的对向犯】（1）片面共犯是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。

包括片面的共同实行犯、片面的教唆犯、片面的帮助犯。

目前我国刑法对于片面的帮助犯不存在任何争议，但是
对于片面的教唆犯、片面的正犯则存在观点展示。

（2）对向犯存在三种形式：①各方行为在法律上均被规定为犯罪，但罪名不同。

②各方行为均在法律上规定为犯罪，且罪名相同。

③一方行为在法律上没有被明文规定为犯罪（片面的对向犯）。

（此种情形，由于一方的
行为在客观上也不是犯罪，故不属于共犯）
22、.【未遂的帮助犯（或称帮助犯未遂）与未遂犯的帮助犯】未遂的帮助犯（或称帮助犯未
遂）是指实行犯不可能基于帮助犯的帮助达到既遂，因而不可罚。

未遂犯的帮助犯是指实行犯可能基于帮助犯的教唆达到既遂，因而是可罚的。

23、【共犯的从属性说与共犯的独立性说】共犯的从属性说是指共犯（教唆犯、帮助犯）成立犯罪至少要求正犯者着手实行了犯罪（在处罚预备犯的情况下，则要求正犯已经实施了预备行为）的原理。

相对应的是共犯的独立性说是指共犯的可罚性在于共犯的行为本身，共犯
成立犯罪不一定要求正犯者着手实行犯罪。

24、【对向犯】对向犯包括：①各方行为在法律上均被规定为犯罪，但罪名不同。

②各方行
为均在法律上规定为犯罪，且罪名相同。

③一方行为在法律上没有被明文规定为犯罪（片面的对向犯）。

25、【狭义共犯与正犯之间的认识错误】狭义共犯与正犯之间的认识错误。

这是指正犯出
现认识错误，导致其实现的事实和共犯教唆、帮助的主观意图不一致。

处理原则：正犯因
认识错误产生的法律效果，共犯也要承担。

（11）同一犯罪构成内的认识错误：不管正犯是
对象错误还是打击错误，只要发生危害结果，正犯定故意犯罪既遂，共犯也定故意犯罪既遂。

（2）不同犯罪构成间的认识错误：不管是对象认识错误还是打击错误，都根据认识错误的一般处理办法处理。

同时注意：教唆犯、帮助犯对于正犯在共同犯罪范围内的行为要负责，但是对于正犯超出共同犯罪范围的过失行为不用负责，因为过失行为不能构成共同犯罪。