法理学案例分析例题

胡斌飙车案对于胡斌案，检察机关最终以交通肇事罪提起公诉，从思维方式的角度讲，正是建立在法律思维上的，下面我们就用法律思维的三条规则来逐条讨论，从而对案件本身与法律思维和道德思维有更深入的了解。

P46第一条合法性优先于客观性。

所谓的合法性，就是作出的结论必须与法律的内在逻辑一致，也就是说，结论通过法律的思维方式能够推导出来的。

客观性就是作出的结论必须与外在的客观事实一致。

最理想的当然是结论既合法又客观，只可惜，在胡斌这个案子里，检察机关作出的结论，即以交通肇事罪起诉与外在的客观事实：民众群情激愤要求以危害公共安全罪起诉之间出现了巨大的反差。

检察机关作为法律监督机关，应以事实和法律为依据，力求客观公正，在诉讼活动中，为了发现案件的真实情况，检察官不应站在当事人的立场，而应站在客观公正的立场，不偏不倚地全面收集证据，审查案件和进行诉讼。

通过独立的法律思维来维护法律至高无上的尊严和当事人的合法权益。

合法性高于一切，这就是法律思维的特点。

从思维的角度讲，主要是民众运用的是道德思维。

评判者主要用情感去体味和拥抱对象，这种思维使得胡斌处于不利的境地，原因主要有二：一是胡斌作为富商后代，是个有钱人。

而在传统中国老百姓眼里，商人都是奸诈的，所谓“无商不奸” ，“富二代”的胡斌难免被众人想像成“骄奢淫逸、惹是生非之徒”。

而肇事者与受害人家属达成的一百多万的民事赔偿费，更让民众产生质疑，认为是金钱战胜了法律，资本俘虏了正义。

二是受害者刚巧是名牌大学的毕业生，品学兼优，而不是什么贪官污吏奸商巨贾。

当“坏人”杀死“好人”时，民众的关注度和同情度都会上升，对社会贫富悬殊的忧愤不禁渲泄。

民众对刑事案件表现出的巨大热情和高度关注，应该说是一件令人欣慰的事情，中国法治国家目标的实现离不开民众的积极参与和推动。

但是，正是我们要依法治国，要讲法律面前人人平等，就不能用道德思维去主宰一个人的法律命运。

以危险方法危害公共安全罪是故意犯罪，行为人的主观心态是故意，是希望或者放任危害社会结果的发生。

检察院根据查明的事实，胡斌平时喜欢开快车，但其认为凭自己的驾驶技术能够避免事故的发生。

案发当晚，胡斌在超速驾车过程中未违反交通信号灯指令，遇红灯时能够停车，肇事时没有注意观察前方路面情况而撞上在人行横道上行走的谭卓，撞人后立即踩刹车并下车查看谭卓的伤势情况，随即拨打了120急救电话以及122报警电话，并留在现场等候处理。

这一系列行为反映了胡斌主观上既不希望事故发生，也没有放任事故的发生，对谭卓的死亡，他内心是持否定和排斥态度，是一种过失的心态，因此，胡斌的行为不构成以危险方法危害公共安全罪。

第二条规则：程序公正优先于实体公正。

这条规则对于民众来说有点违反常识，不容易接受，而这恰恰是法治国家必须遵循的一条思维准则。

胡斌撞死了人，理所当然“一命抵一命”，不判死刑也得是个10年以上有期或是无期的，只要是罪犯得到了严惩，结果顺应民心那就是好的，是公正的，而不去关注程序怎么运行，是否合法，这就是典型的道德思维，民众把法律问题当成道德问题思考了。

社会正义首先是制度的正义，而制度的正义首先存在于法律制度的正义。

道德思维是一种生活思维，而法律思维是一种技术思维，它存在于一个不同于生活空间的法律空间里。

这个空间的三个维度是法律程序、法律职业和法律品质。

从程序上来说，从公安机关的侦查到检察机关的审查提起公诉，再到法院的判决，都是按照程序办事的，没有恣意和操纵的行为。

P46（二）最后一条规则：法律思维的逻辑线索，这是法律思维最重要的一条规则。

即法律思维必须以权利义务分析做为思考问题的基本逻辑线索,法律思维就是权利义务分析。

法律问题就是权利义务问题，合法性思考就是通过权利义务的分析对各种行为、利益、请求，期待做出合法性评价。

检察机关作为职业法律人，以理性和中立客观冷静地分析犯罪嫌疑人胡斌和原告之间的权利义务，明确他们两者在法律面前是平等的，没有“好人”与“坏人”这些先入为主的观念。

凡是被告享有的权利，都予以明确告知和充分体现。

胡斌的行为不符合司法解释关于交通肇事罪其他特别恶劣情节的具体规定，根据罪刑法定原则，也不能认定胡斌交通肇事有其他特别恶劣情节。

充分保护了被告在法律上的权利，使其接受法律所要求其履行的合法合理义务。

综上可知，之所以在胡斌这个案子里，检察机关与民众在定罪量刑方面会存在反差，主要原因在于两者之间的思维方式不同，检察机关作为职业法律人，更多的是从法律思维的角度考虑问题，而民众更多的是从道德思维的角度来认识问题的。

P48（六）对于民众在这些刑事案子方面所表现出来的关注和热情，应该是值得称颂的，法治社会离不开全体民众的全面理解和积极参与。

有必要引导市民普遍形成“法律思维”的习惯，引导人们把“合法性”作为思考问题的前提，作为判断一切有争议行为、主张和关系的必要标准，只有“法律思维”普遍形成，法治化才不会是“空中楼阁”。

民众只有以“理性”作武器，才能使他们的质疑掷地有声，才能起到积极的作用。

希望我们的民众在面对类似的问题时，面对争议点时，能保持理性，不至于让道德情怀过于强烈而湮灭了理性的法律思维。

检察机关在处理案子时，要时刻谨守法律思维的逻辑，但除了法律思维外，也应该综合运用道德思维，检察官执法的依据理所应当是法理。

但是，俗话说得好，法理不外乎人情，正义的法理本就应该是对情理的合理反映和体现，在对一些疑难问题往往用法律进行评判存在歧义而难以定夺时，情理则往往可以起到至关重要的作用。

法律的背后就是生活，生活必有人伦，生活脱离不开芸芸众生的常识常情常理。

为司法正义代言人的检察官，一定不可让高墙遮挡睿智的目光，要忠诚的匍匐于合法性的法律思维中，也要深情注视围墙之外生活的沃野，到那里去寻找正义的支撑点。

本案仅是一个职业法律人从法律思维的角度作了一些分析论证，呼唤民众更为理性的思维，也呼唤我们的司法更为公正和权威。

P46佘祥林杀妻有罪推定概念主要是指未经司法机关依法判决有罪，对刑事诉讼过程中的被追诉人，推定其为实际犯罪人。

大多为实行欧陆法系(大陆法)国家及地区。

表现形式它主要表现为两种形式：一是未经司法机关依法判决有罪，一般民众对被追诉人有罪判断严重外化且侵害被追诉人的名誉权、隐私权等基本权利或者对被追诉人的定罪量刑形成消极的舆论引导；二是在司法机关依法判决确定有罪与否以前（具体是指在缺乏证实犯罪事实和犯罪情节的情况下），公权力机关侵害被追诉人人身权利和诉讼权利或者对被追诉人形成有罪预断乃至作出有罪处理。

值得注意的是，作为一种社会现象，除了刑讯逼供这样“看得见的形式”外，有罪推定往往隐藏在一些观念与制度的背后，并表现为一系列潜在的不易被察觉的规则或形式。

在法理学领域中，正义有实体正义和程序正义之分。

实体正义，又称实质正义，是指作为立法的原则并体现在法律规定中的社会正义或一般正义标准。

程序正义，是指依法产生并设有权利、义务的，在运行中体现其内在品质，指向结果达到实体法正义目的的过程、步骤。

李庄案公检机关的行为具有不合法性，既侵犯了李庄作为公民权利的诉讼权，又侵犯了李庄作为律师可以行驶的权利，还导致了部门法上不公结果的发生。

我国法治不健全。

下面我们就进入具体分析。

首先我想分析的是李庄在为谁辩护？与谁作对？龚钢模作为李庄的被代理人，是一个人格有很大瑕疵的人，为社会所不容，为人民所怨恨，这种先入为主的思想很容易造成龚处于舆论的劣势地位，进而影响到李庄的形象。

而作为公民社会的代言人，律师站在权力的对立面，成为维护公民权利、抗衡公权滥用的中坚力量，易想到其在维权过程中会屡遭公权力的限制、挤压乃至打击报复。

另一方面，作为司法体系的组成部分，律师和法官好比一对连体婴儿，相互影响并制约着对方的发展。

既然司法判决质量不高，说理并不决定诉讼成败，法庭游戏规则仍然是人情、关系、权力，那么律师队伍的法律素质也不可能高，整个司法界都陷入了不可自拔的腐败陷阱；一个腐败法院“吃了原告吃被告”，而律师则充当了当事人贿赂法官的桥梁。

在司法缺乏公信力的大环境下，律师很容易被权力同化并成为腐败共同体的一员；即便是对抗腐败的少数律师也可能因为缺乏正当的维权方式，而不得不诉诸法外乃至违法手段。

李庄律师究竟属于哪一类，目前尚无法定论，但不论他是英雄还是罪人，都向我们展示了法律维权的困境和律师队伍不容乐观的现状。

归根结底是法治的不健全，没有大环境，何来法治。

其次，法理讨论的是社会公正，涉及价值取向的问题，对于李庄案，法院敢这么判，抛开政治权力因素不谈，很大程度是顺应了大多数民众的民意，对于龚钢模这个黑老大的处理，很多人都抱有杀之而后快的心理，原因是他缺德事办太多了，他的存在是对于自己安定生活的威胁。

而从社会稳定的利益初发，这种破坏社会秩序者自然应予以严惩。

以上是从人情方面进行的分析，这在我国是一个不得不考虑的因素，再从理性的价值角度来看，其实这样的判决也有一定的合理性，我仅从两个方面简要说明，一是我国十几亿的人口基数，试想，如果政府大力提倡维权，当我国公民个人诉讼提起率等于美国公民时，那么现实是可怕的，大量案例积压不说，就连已判的案例也因时间仓促而导致错案冤案比例大大提升，而这还是在司法机关工作人员具有一定的法律素养的假设前提下做出的。

其二，现在我国有一部分国民的素质还不是很高，给了权力就约等于权利的滥用，钻法律空子，这种投机的心理普遍存在一部分人的心中，往往一部施惠于民的法律，反被当成了投机取巧的法律来适用。

综上，法学是调整公民社会生活基本规范的学科，他所追求的终极公正应当是超越法学视角的，融合了社会学，经济学，人类学，政治学等方方面面的价值理念的综合概念，什么样的客观基础适用什么样的上层建筑，这句话同样适用于法学，这可能是李庄案给我们的最大启事吧。

罪与罚（许霆不当得利）不当得利的成立构成要件有4：1、必须一方获得财产利益；2、必须他方受损失；3、必须受益与受损之间有因果关系；4、必须受益没有法律上的依据不当得利的发生原因主要有三种：一、由于自然原因发生的不当得利。

如“红杏出墙”、果实自落于邻家，或天降大雨使得上流鱼塘涨水，鱼随水溢出流到下游鱼塘。

二、由于受损人的行为引起的不当得利。

如错误交付、无给付原因而为给付、合同被撤销后的财产返还问题等。

三、基于受益人的行为发生的不当得利。

如甲误以为乙的牛是自己丢失的牛而牵回家饲养，则该牛对于甲来说属于不当得利，应当返还给乙，而甲为饲养牛所付出的费用，对于乙来说也属于不当得利，应当由乙向甲返还。

综上，由人为原因引起的不当得利的事实，只能是基于错误而产生的，而不能是受益人故意为之的，否则构成侵权。

侵权行为达到严重程度则可构成犯罪。

许霆第一次取款时，并不知道机器存在故障，而被动地受领了1000元，这时并不存在非法占有的目的，因此符合了不当得利的构成要件。