司法考试国际法讲义

司法考试国际法讲义：国际法的编纂国际法编纂是指把国际条约中所确立的原属于习惯法性质的原则、规则和规章制度编 成系统化的法典。

（一）国际法编纂的概念和意义 国际法编纂是指把国际条约中所确立的原属于习惯法性质的原则、 规则和规章制度编成 系统化的法典。

国际法编纂有两个意义： 一是把现有的国际法原则、 规则和规章制度加以法典化； 考试大－全国最大教育类网 站(www．Examda。

com) 二是按照法典化形式把所有的原则和规则进行法律上的整理， 形成新法律， 并促进其发 展。

（二）联合国与国际法的编纂 《联合国宪章》第13条规定：“大会应发动研究，并作成建议，……提倡国际法之逐渐 发展与编纂。

”为此，联合国大会于1947年通过决议，设立国际法委员会。

该委员会于1949 年举行了第一届会议，拟定有14个编项目，如国家及政府承认，国家及政府继承。

公海制 度、领海制度、国籍等。

除此外，国际法委员会还拟定了一些项目草案。

司法考试国际法讲义：国际法与国内法关系国际法与国内法是不同的法律体系，但这两个体系之间相互联系，彼此之间起着互相 渗透、互相补充和互相促进的作用。

国家在制定国内法时，不能忽视其应尽的国际义务，在 参与制定国际法时，又不能无视本国的主权。

一、国际法与国内法关系的理论 （一）一元论 一元论主张国际法和国内法同属于一个法律体系， 但存在两种学说； 国际法优先说和国 内法优先说。

一元论国际法优先说。

该学说的主要代表人物是凯尔逊和菲德罗斯， 他们主张国际法的 地位高于国内法，因此国内法受制于国际法。

一元论国内法优先说。

该学说的主要代表人物 是耶利内克、佐恩、考夫曼。

他们主张国际法是从属于国内法的次一等法律，国际法只有依 靠国内法才有法律效力。

来源：考试大的美女编辑们 （二）二元论认为，国际法和国内法各具特点，是两个不同的法律体系，两者是平行或 对立的关系，不是隶属或包容的关系。

这两者平行或对立表现为： 第一，调整的对象不同； 第二，法源不同； 第三，效力不同。

二、国际法与国内法的关系的实践 国际法与国内法是不同的法律体系， 但这两个体系之间相互联系， 彼此之间起着互相渗 透、互相补充和互相促进的作用。

国家在制定国内法时，不能忽视其应尽的国际义务，在参与制定国际法时， 又不能无视本国的主权。

国际法不得干预国内法， 国内法不得改变国际法， 两者的关系应是协调一致的。

（一）从国际法方面看与国内法的关系： 1、国际法上有原则规定，要求国内法作出具体规定； 2、国家不能用国内法的规定来改变国际法的现有原则、规则和规章制度； 3、国际法也不能干预国家按照主权原则所制定的国内法。

（二）从国内法方面看与国际法的关系： 1、国际法被认为是国内法一部分，因而在国内具有法律效力； 2、为实施国内法，有时必要在国内法上对国际法原则、规则、规章和制度加以规定； 3、国际法与国内法发生冲突时，有的国家采取国际法是本国法一部分，或在宪法上作 规定，或高于国内法；一般而言，条约较为复杂，有些条约在国内具有执行效力；有些条约 则需通过国内法才有效力，有些国家规定，条约和国内法具有同等效力；也有国家宪法或法 律明文规定条约的效力高于国内法。

三、国际法在中国国内的适用问题 中国一贯遵守公认的国际法原则和规则， 并认真履行自己所缔结或参加的条约义务。

有 的条约直接适用，如1980年《联合国货物买卖合同公约》 。

但大多数条约是通过我国国内立 法后在我国执行的，如《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》 ，我国分别制定 了《中华人民共和国外交特权与豁免条约》《中华人民共和国领事特权与豁免条例》 、 ，我国 一般还有部门法中以专条规定了国际条约与中国国内法的关系。

如我国《民法通则》第142 条规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定 的，适用国际条约的规定。

”司法考试国际法讲义：国际法主体概述作为国际法主体的国际组织主要是政府间的国际组织。

国际组织作为国际法的主体是 派生性的， 其权利能力和行为能力是由成员国通过作为国际组织章程的国际协定赋予和限定 的。

一、国际法主体的概念 国际法主体是指具有享受国际法上的权利和承担国际法上的义务的能力的国际法律关 系的参加者。

二、国际法主体的范围 来源：考试大 （一）主权国家 主权国家是国际法的基本主体。

这是国家的主权属性、 国际社会的现实和国际法的特点 决定的。

（二）国际组织 作为国际法主体的国际组织主要是政府间的国际组织。

国际组织作为国际法的主体是派 生性的，其权利能力和行为能力是由成员国通过作为国际组织章程的国际协定赋予和限定 的。

它享有权利和承担义务的能力只能在此限度之内。

（三）其他 某些特定的民族解放组织或民族解放运动， 是在殖民地民族争取民族独立的过程中， 作 为其未来民族国家的过渡性实体， 参与某些国际关系， 从而被国际社会接受为国际法的主体。

但是其作为国际法主体，是有条件和不完全的。

（四）个人是不具有国际法主体资格的，如果主张个人也是国际法主体，不仅适当地扩 大了国际法主体范围，而且将导致改变国际法调整的对象，也改变国际法的性质。

司法考试国际法讲义：国际法在中国国内的适用问题我国法律作出有关条约可直接适用规定的情况，如1991年民事诉讼法第239条：对于享 有外交特权与豁免的外国人、 外国组织或者国际组织提起的民事诉讼， 应当依照中华人民共 和国有关法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定办理 1.在我国目前的宪法中， 将坚持和遵守作为国际法基本原则核心的和平共处五项原则写 入其中。

这一做法表明从最基本的原则上； 中国尊重和遵守国际法的体系， 履行自己的国际义务。

在国际实践中，我国政府一贯坚定地维护自己的合法权利并忠实地履行自己承担的国际义 务，恪守法律与正义，在国际上享有崇高的声誉。

在处理国际法与国内法关系问题时，原则 上，我国在参与制定国际法规则时，要根据和考虑本国国内法的规定和立场；而在制定国内 法时，又要充分考虑和尊重所承担的国际法义务，力争使二者协调互补，有机配合。

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com) 2.对于条约在国内的适用和地位，目前我国宪法没有作出统一明确的规定。

从一些涉及 条约适用的国内立法看，条约的直接适用、条约与相关国内法并行适用、条约须经国内立法 转化才能适用几种情况都存在。

同时也有相当一部分法律对于条约事项未作出任何规定。

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com) 我国法律作出有关条约可直接适用规定的情况，如1991年民事诉讼法第239条：对于享 有外交特权与豁免的外国人、 外国组织或者国际组织提起的民事诉讼， 应当依照中华人民共 和国有关法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定办理；第238条：中华人民共 和国缔结或参加的国际条约与本法有不同规定的， 适用该国际条约的规定， 但中华人民共和 国声明保留的条款除外；以及1980年中外合资企业所得税法第16条第（2）项：中华人民共 和国政府和外国政府之间订有避免双重征税协定的， 所得税的抵免应当依照各该协定的规定 办理。

条约和相关法律同时适用的情况， 如1961年 《维也纳外交关系公约》我国1975年加入） （ ， 1963年《维也纳领事关系公约》 （我国1979年加入）与1986年《中华人民共和国外交特权 与豁免条例》 ，1990年《中华人民共和国领事特权与豁免条例》 。

规定需要经国内法转化才能适用的情况，如1996年《中华人民共和国香港特别行政区 基本法》第39条： 《公民权利和政治权利国际公约》《经济社会文化权利国际公约》和国际 、 劳工公约适用于香港的有关规定仍然有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。

3.目前一般认为，在民商事范围内，中国缔结的条约与国内法有不同规定的部分，在国 内可以直接适用。

其法律根据除了上面民事诉讼法第238条的规定外，最基本的依据是民法通则第142条 第2款：中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的， 适用国际条约的规定， 但中华人民共和国声明保留的条款除外。

其他一些民商事法律中也有 类似的规定。

民商事条约的这种直接适用也得到了大多数司法实践的支持。

4.在民商事法律范围以外， 条约在国内的地位和适用问题， 有人比较我国宪法、 立法法、缔结条约程序法等法律中有关立法权和缔约权的规定， 以及比较国内立法程序和条约缔结程 序的规定， 认为条约在国内的地位相当于相应国内法的地位。

条约在国内的直接适用已经确 立或即将成为一项一般的原则。

但是，由于对此缺乏宪法或基本法的依据，同时也存在着不 一致的实践和不同方面的认识， 所以尚不能简单笼统地认为， 条约的直接适用已经或必将作 为任何条约在中国适用的惟一方式。

因此较为稳妥的结论是，民商事以外的条约，能否在中 国国内直接适用， 需要根据与该条约相关的法律规定， 结合条约本身的情况进行具体考察才 能作出恰当的结论。

另外，注意到条约在香港、澳门特别行政区的适用情况，乃至台湾地区 的相关情况，条约在中国适用的情况就更加复杂。

5.关于条约与国内法的冲突解决，上述民法通则和民事诉讼法中的规定很典型，其他有 些法律中也有类似的规定。

因此，在民商事范围内，条约与国内法冲突时，条约可以优先适 用。

与条约的适用问题相似，在整个法律范围内，条约与国内法冲突时的优先适用问题，也 还没有统一全面的明确规定。

上段讲述的解决条约冲突的方法， 在我国也都可以找到类似的 实践。

所以，在实际问题上也要根据有关条约和我国相关法律的具体情况来判断。

6.关于国际习惯在国内法中的地位，我国宪法没有规定。

典型的规定是民法通则第142 条第3款：中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的可以 适用国际惯例。

第150条：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民 共和国的社会公共利益。

这里使用了惯例一词， 可以认为它包括有拘束力的国际习惯和本身 没有法律拘束力的惯例。

从该款规定看， 民事范围的国际习惯和惯例在国内适用时没有作区 分，它们的适用次序排在国内法和条约之后，作为对国内法和条约的一种补充。

并且对适用 惯例作出了公共利益的限制和保留。

7.应当注意，在国际法与国内法关系问题上，我国的实践正在发展中。

2002年8月27日 《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》 是在这个方面的最新实践。

该 司法解释是在中国加入世界贸易组织后，针对有关 WTO 协议在国内的适用所涉问题作出 的。

一般认为，该文件的规定，是从 WTO 协议的复杂性和中国目前的司法实际出发，排除 了 WTO 协议文件在中国法院的直接适用性。