非标准劳动关系的管理及风险防范

非标准劳动关系的管理及风险防范

发表时间：2010-02-03T10:46:29.857Z 来源：《中小企业管理与科技》2010年1月上旬供稿作者：石修礼

[导读] 对劳务派遣涉及的三方主体之间的关系进行了规制在劳务派遣中涉及派遣机构、用人单位和劳动者三方主体

石修礼（湖南省湘维有限公司）

摘要：传统的非标准劳动关系主要包括劳务派遣和非全日制用工两种形式。由于《劳动合同法》对劳务派遣这一用工模式进行了超标准劳动关系的规范，使得用工单位在采用这种用工模式时，存在了巨大的劳动用工风险，承担超标准劳动关系的劳动管理义务。因此、基于对《劳动合同法》对劳务派遣的诸多法律规定的梳理，提出企业在采用这种用工方式时应采取的应对措施，并提出企业应探索采用外包这一新的劳动用工模式。

关键词：非标准劳动关系劳务派遣劳动用工外包风险防范

0 引言

非标准劳动关系是相对于标准劳动关系。通常将劳动者与用工单位直接建立的长期的受法律法规规范约束的雇佣关系称之为标准劳动关系。而非标准劳动关系就是有别于标准劳动关系的大多基于用工单位和劳动者自由创设的，以及用工单位与劳务单位约定的一种短期的、临时的和灵活的劳动用工关系。相对于标准劳动关系，非标准劳动关系具有以下几个特点：一是用工的临时性，非全日制；二是劳动关系的非排他性，也就是说非标准劳动关系中的劳动者可以同时建立多个劳动关系；三是大多不强制要求签订书面劳动合同，对非标准劳动关系，法律强制性规范较少，给当事人留给了较大的自由处置的空间。

传统的非标准劳动关系主要包括劳务派遣和非全日制用工两种形式。劳务派遣又称劳动力派遣，是由派遣机构向用工单位派出其员工，在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督和管理，以完成一定劳动任务的一种特殊的用工方式。非全日制用工又称为临时用工制度俗称临时工，是劳动者正常工作时间少于全日制正常工作时间标准，以小时计酬的用工制度。传统的劳务派遣和临时用工制度由于灵活性、便捷性、经济性，使得非标准劳动用工日益成为我国企业单位包括国有企业青睐的一种用工方式，一些民营企业甚至全部用工都采用临时用工和劳务派遣的方式进行。非标准用工方式被滥用，劳动者的合法权益得不到应有的保护，诸多劳动者合法权益被损害的事件时常见诸报纸，用立法来规范非标准劳动关系日益成为当今劳动立法的一大趋势。我国2008年1月1日施行的《劳动合同法》顺应了这一立法趋势，对非标准劳动关系做出了规范，特别是对劳务派遣这一非标准劳动关系给予了超标准劳动关系的保护和规范。随着我国对非标准劳动关系的立法完善，必然对企业的用工行为和用工管理产生重大影响，也无疑给用工单位使用这种用工方式带来巨大的法律风险。因此企业如何认识和应对这一变化有着非常重要的现实意义。本文拟对劳务派遣这一非标准劳动用工的法律规定及应对，结合企业的实际情况进行阐述，并尝试给出相应的解决方案。

1 现行法律对劳务派遣进行了过于僵化和更严于标准劳动关系的规制

《劳动合同法》从消除劳务派遣弊端出发，对劳务派遣的使用进行了规范和限制，其特点为对劳务派遣这种非标准劳动关系进行严格的限制，使其成为比标准劳动关系更严格的用工关系。

1.1 劳务派遣主体资格严于标准劳动关系劳动法律对一般用工单位只要求依法设立，企业、个体经济组织、民办非企业、国家机关、事业单位、社会团体都可以成为用工单位。但现行法律对劳务派遣单位的主体资格作出了特殊要求：

其一、派遣单位必须是公司，经营劳务派遣活动须经当地劳动主管部门的批准；

其二、派遣机实行资本金限制。《劳动合同法》采取了限定最低注册资本的制度，规定劳务派遣单位的注册资本不得少于50万元，而一般公司的注册资本最低限额为人民币3万元；

其三、规定用人单位不得设立派遣机构向本单位或者所属单位派遣劳动者。

1.2 对劳务派遣涉及的三方主体之间的关系进行了规制在劳务派遣中涉及派遣机构、用人单位和劳动者三方主体。对于三者之间的权利义务的设定，《劳动合同法》规定了两个合同模式，规定派遣单位应当与被派遣劳动者订立固定期限不低于二年的劳动合同，派遣单位应当与用工单位签订书面劳务派遣协议。对于劳动合同和劳务派遣合同，《劳动合同法》均对其应当具备的必要条款做出了规定。因此，从立法效果上来看，传统的劳务派遣这一非标准劳动关系，通过立法的规制，其实质变成了一种典型的规范性标准劳动关系，受到法律的强制性诸多限制。

1.3 对劳务派遣的内容作出超标准劳动关系的规范由于倾向对被派遣劳动者保护的立法目的，《劳动合同法》对劳务派遣作出了过多的限制，给用工单位和派遣单位规定了比标准劳动关系中用人单位更多的义务。

其一、规定劳务派遣实行常雇制。《劳动合同法》确立了一种常雇佣制方式的派遣，即规定派遣单位必须与被派遣的劳动者签订不低于二年固定期限的劳动合同，派遣机构在被派遣劳动者无工作期间也应当支付报酬。

其二、劳动报酬法定化。《劳动合同法》对派遣员工的劳动报酬做了详细规定，对工资标准进行全面干预。规定被派遣劳动者享有同工同酬的权利，要求按照用工单位同类岗位其他劳动者劳动报酬水平确定派遣员工的劳动报酬。如果用工单位在该类岗位上没有自有员工，全部是派遣员工，则要求其劳动报酬标准实行全社会同工同酬，规定在此情况下参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者劳动报酬确定派遣员工劳动报酬。

其三、立法分配了用工单位和派遣机构对劳动者应承担的义务。

《劳动合同法》的规定改变了原有的派遣机构与用工单位约定分担义务的模式，实行了一种法定分配义务模式。依据该法的规定，劳务派遣单位是劳动关系中的用人单位，应当承担标准劳动关系中对劳动者的全部义务。同时，该法也规定以劳务派遣形式用人的用工单位的应当履行的义务，如：执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护，告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬，支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇，对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训，连续用工的，实行正常的工资调整机制等。用工单位承担的义务几乎包括了用人单位的绝大部分义务。

1.4 劳务派遣退回机制法定化劳务派遣有两种退回机制：第一种是保持劳动关系退回，用工单位退回劳动者后，派遣单位与劳动者继续保持劳动关系；第二种是解除劳动关系的退回，用工单位退回劳动者后，派遣单位与劳动者解除劳动合同。第一种退回方式一般是用工单位基于派遣协议约定的条件或者派遣到期后的退回，属以约定而退回，而第二种退回方式是基于劳动者过错而被退回。《劳动合同法》对于第二种退回方式作出明确的规范，即只有符合过错性解除、医疗期解除、不能胜任解除的，用工单位退回后派遣单位可以直接解除劳