第六章特殊劳动合同制度

四、劳务派遣用工的法律规则
1.劳务派遣用工的法律限制性规定 （1）劳务派遣单位资质限定 注册资本不得少于50万 行政许可证制度——劳务派遣许可证 （2）劳务派遣工作岗位限定 《劳动合同法》第66条规定了劳务派遣一般仅适用于临时性、 辅助性或者替代性的工作岗位。 临时性——岗位存续时间不超过6个月； 辅助性——用工单位非主营业务岗位 替代性——用工单位原在岗人员暂时脱岗（学习、休假）等 需要他人顶替的岗位 因为2008年金融危机，国务院《劳动合同法实施条 列》公布时，将“三性”定义删除了。
劳务派遣和传统用工比较一是能满足用人单位灵活用 工的需求，二是能满足劳动者灵活就业的需求。但是劳务 派遣的法律关系构造也容易被一些用人单位用来逃避法律 义务，损害劳动者权益——保障与同工同酬问题 目前全国有劳务派遣职工约6000万，主要集中在国企、 他性企业和行政事业单位。 深入阅读
http://www.sznews.com/finance/content/2012-06/19/content_6854435.htm
三、劳务派遣用工法律关系 1.用工单位与派遣单位是民事合同关系 《劳动合同法》第59条规定：派遣单位应与 用工单位签订劳务派遣协议，派遣协议应 约定岗位、人数、期限、报酬、社保数额、 支付方式、违约责任等；可见这是民事协 议，适用《民法通则》《合同法》
2.劳动者与劳务派遣单位是劳动合同关系 《劳动合同法》第58条规定，劳务派遣单位是本法 所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的 义务。派遣单位与劳动者订立劳动合同，除本法 第17条规定外，还应载明用工单位、派遣期限、 工作岗位情况，合同期限2年以上，按月支付工 资，劳动者无工作期间，派遣单位应按当地最低 工资按月支付报酬。 用工单位要承担安全义务、遵守劳动时间、 劳动者休息休假权利等
3.职工讨论，通过草案 协商草案提交职工代表大会或全体大会讨论， 法定人数的2/3出席，超过半数同意视为通过。 4.签字上报，审查备案 用人单位方应于合同签字后10个工作日报县 级以上劳动保障部门，集体合同审查实行本属地 管理。 5.即行生效，公布履行 审查意见于15日内书面通知报送单位。15日 未有异议，自动生效。合同双方应用适当方式通 知本方所有人员，认真履行集体劳动合同。
一、集体合同与劳动合同的关系
5法律效力不同 集体合同法律效力高于劳动合同，个人劳动合同条款 不得低于集体合同的规定。《劳动法合同法》第55条 “集体合同中劳动报酬、劳动条件等标准不得低于当地人 民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合 同中劳动报酬和劳动条件等不得低于集体合同规定的标准” 6.争议类型和违约责任不同 签订争议与履行争议 争议 申请政府协调 政府主动介入 工会仲裁 诉讼 单位违约 工会维权 单位赔偿
第六章 特殊用工形式的法律规定
劳务派遣 非全日制用工制度 集体劳动合同
集体合同制度
第一节 集体合同概述
什么是集体合同 集体合同也称集体协议，团体协议，是指用 人单位与本单位职工根据法律法规的规定，就劳 动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、 福利保险等事项，通过集体协商签订的书面协议。 我国《劳动法》第33条和《劳动合同法》第51 条规定，企业职工一方与用人单位通过平等协商， 可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安 全卫生、福利保险等事项订立集体合同
《劳动法》《劳动合同法》《工会法》《集体合同 规定》 1.确定集体协商代表，协商会议（《规定》）人 数对等，至少3人，1名首席 劳方——工会/职工代表，首席工会主席 资方——法人或法人委托 2.集体协商，制订草案 （1）任何一方提出协商要求，另一方应于20日内 书面答复
2.集体协商，制订草案
四、区域性、行业性集体合同订立的特别规定
2004年《集体合同规定》主要针对基层集体合同；2006 年《关于开展区域性、行业性集体协商工作的意见》（劳 动部与全国总工会等联合发文）规定如下 （1）一方书面提出协商要求，另一方书面答复 （2）双方代表广泛征求意见后形成协商议题 （3）召开协商会议，在协商一致基础上形成草案 （4）草案经区域职代会或区域内企业职代会通过，区域内 业主签字盖章，有集体协商双方首席代表签字上报 （5）企业方负责上报当地劳动行政主管部门 （6）劳动保障部门审议，15日内无疑义即行生效。 （7）企业方将生效的集体合同通知职工
二、集体合同的地位和作用
在市场经济体制下，劳动关系的调整方式有： 劳动立法、产业行业区域性集体合同、用人单位 层面的劳动合同。 劳动立法——最高的权威性，基本规范和最低标准 劳动合同——个别劳动者和用人单位的劳动关系 集体合同——则处于两者之间，它通过工会与用人 单位谈判，签订集体协议，调整劳动者群体与用人 单位的相互关系。集体合同一方面是劳动立法的重 要补充，另一方面也弥补了个别劳动合同的不足， 因而成为劳动关系调整机制中的重要环节。
第二节 集体合同的订立
一、集体合同订立的主体 1.劳动者方签约人——工会，没有工会的由职工 代表充当签约人 2.用人单位签约人——法人，大型企业的子公司、 分公司负责人 3.区域性、行业性集体合同的签约人 劳方（职工）——区域或行业工会；资方（企 业）——企业联合会/企业家协会等 每方代表3-10人，可以委托1/3的专家、学者或律师 为本方代表。
第三节 集体合同的履行、变更、解除和终止
一、集体合同的履行 二、集体合同的变更和解除
1.变更或解除集体合同条件 《集体合同规定》第39条规定可以变更或解除集体合同 1）当事人协商一致 2）国家法律政策发生变化 3）用人单位出现无法履行集体合同的客观情况 4）不可抗力 5）合同约定的变更解除条件出现 6）法律法规规章规定的其他情形 2.集体合同变更解除的程序
二、劳务派遣制度的争议
劳务派遣的肯定说、否定说、规范发展说 1.肯定说 企业用人、劳动者就业和社会就业服务的新模式，机 制灵活，管理方便，有利于流动 2.否定说 弊大于利，应该废止。劳务派遣存在三个主体复杂的 法律关系，导致权利义务不清而极易产生了的纠纷，损害 劳动者权益，具体表现为 （1）就业稳定性差（2）缺乏规范性（3）身份歧视，缺少 工会维权 3.规范发展说 应兴利除弊，对劳务派遣加以规范，适当发展 全国人大8月征求修订《劳动合同法》意见，55万条， 超过了个税起征点参与人数
二、集体合同的地位和作用
1集体合同弥补劳动立法的不足 2.集体合同可以弥补劳动合同的不足
三、集体合同的效力范围
1.对人的效力 集体合同的约束力——对合同主体的约束， 包括当事人（团体，无论后加入或退出）和关系人 （成员，无论是否会员或同意与否） 2.时间效力——当其效力无条件；塑及效力 及余效力限于一定条件 3.空间效力——地域或产业、行业 竞合效力选择：产生优先原则、适合优先（产业/行 业优于地域）原则、普遍性（全国优于地方）原 则、有利于劳动者原则
一、集体合同与劳动合同的关系
1.主体不同 单位与工会或职工代表 2.内容不同 集体权利与条件，可以是全面的，也可以单 项的。《劳动合同法》第51条“企业职工一方与 用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作 时间、休息休假、劳动安全卫士、福利保险等事 项订立集体合同” 第52条“企业职工一方与用人单位可以订立 劳动安全卫生、女职工权益、工资调整机制等专 项集体合同”
集体合同的效力形式——— 准法规效力、契约效力、组织效力
1.准法规效力 又称规范效力或物权效力，是指集体合同的标准性条 款和单个劳动关系运行规则条款对其关系人具有相当于法 律规范的效力。又表现为自动效力和不可变效力 2.契约效力 集体合同的目标性条款和集体合同运行规则对其当事 人具有设定债务的效力，又称维持和谐的义务 3.组织效力 集体合同的某些条款对其关系人具有设定组织法义务 的效力。当事人是团体，团体必须确保其成员能够切实履 行组织合同。
一、集体合同与劳动合同的关系
3.生效要件不同 双方代表协商/谈判 草案交职代会或全体职工讨论通 过 双方签字报劳动行政部门 审查 无异议生效 4适用范围不同 《劳动合同法》第53条增加了行业性、区域性集体合 同：在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等 行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同。 《劳动合同法》第54条规定“依法订立的集体合同对 用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同 对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者都具有约束力。 ”
劳务派遣的乱象
http://news.qq.com/a/20120717/000508.htm
劳务派遣泛滥让劳动者很受伤
http://news.163.com/12/0723/06/8731G7J300014AED.html
专家质疑劳动合同法修改Hale Waihona Puke Baidu否规范劳务派遣
2.劳务派遣的涵义 劳务派遣又称劳动派遣或劳动力派遣，具体 是指派遣单位按照用工单位或劳动力市场的需要 招收劳动者并与之签订劳动合同，按照其与用工 单位订立的劳务派遣协议将劳动者派到用工单位 劳动，被派遣劳动者在用工单位的指挥、监督下 从事劳动，工资和社会保险费等待遇由用工单位 提供给派遣单位，再由派遣单位支付给劳动者的 新型用工方式 劳务派遣新型用工、就业方式，是新型就业 服务方式
3.劳务派遣的特征 （1）招工与用工相分离——招工不用工，用工不招工； （2）三个主体与一组合同 三个主体：劳务派遣单位、劳动者和用工单位 一组合同：派遣单位与用工单位之间的合同；派遣单位与劳 动者之间的合同 （3）不同于外包用工 外包用工是指发包人将其特定的工程或生产经营项目 发包给承包人，由承包人招用劳动者来完成所承包的项目。 发包人与承包人是劳务关系，承包人与劳动者是劳动关系； 而劳务派遣中，派遣单位与用人单位不存在承包关系，派 遣单位为被派遣单位提供的劳务仅限于部分劳动人事管理， 劳动者的劳动管理不是由派遣单位负责的 （4）不是职业介绍和劳动人事代理
（2）协商代表准备工作（推举或委托） 熟悉法律法规；了解协商内容及相关资料； 拟定协商议题；确定协商点时间等，共同确定一 名非代表记录人员 （3）集体协商的具体程序 宣布议程、纪律；一方提出协商具体内容与 要求，另一方回应；双方发表各自意见；双方首 席代表归纳意见达成一致的形成草案，双方首席 签字 （4）未达成一致或事先未预料的问题，可以中止 协商。确认中止期限及下次协商时间地点等事项
3.劳务派遣三方主体关系的层次运行结构
劳务派遣中劳动关系出现一重关系两层运行的结 构——一个工人养两个老板 （1）一重：劳动者与用工单位生产资料结合的劳动关系 （2）三角：三个主体 （3）两方：利益关系是派遣单位与用工单位形成雇主方， 劳动者为另一方 （4）两层：用工不招工——无劳动关系，但有劳动实质， 支付工资和保险；招工不用——有劳动关系但不发生劳动 实质，代付工资代缴保险 （5）纽带 派遣单位与用工单位对劳动者承担保证的义务 （6）主次 登录型派遣，以用工单位的劳动关系为主；在雇 佣型派遣中，应以派遣公司的劳动关系为主
三、集体合同的终止
1.集体合同终止的几种情形 1）合同期满（1-3年），届满前3个月提出续订协商 2）合同目的实现而终止 3）依法解除 协商一致解除；单方解除（发生法定事由）；裁决 或判决解除
第一节 劳务派遣
一、劳务派遣用工概述 1.劳务派遣的产生和发展 最早产生于美国，随后在西欧日本相继出现。 我国20世纪70年代末，开端是北京外企人力 资源服务公司向外国使领馆及外国公司驻华代表 处派遣中方雇员。国企改制又成为安置下岗工人 的一项重要举措；市场经济中农民工成为劳务派 遣的主力军，致使劳务派遣成为现代用工的一个 新形式，现状是无序、失范和迅猛地发展起来
二、集体合同订立的模式
谈判型与非谈判型 谈判型——我国多称为集体协商 谈判准备 谈判 制作集体合同书 签字盖章 非谈判型程序 起草 讨论 审议 签字 谈判型先谈再制定文件，非谈判型先起草文件， 再讨论协商 我国2001年《工会法》对集体合同的签约程 序采用的是两种合并的方式
三、集体合同订立的程序