国家司法考试《刑法》复习全书【核心讲义+历年真题详解】刑罚的体系【圣才出品】

第七章刑罚的体系
考查小贴士
1．本章平均每年考查约1分，五种主刑和四种附加刑都可能涉及。

针对本部分的学习，在深入理解每个知识点的前提下，考生尤其需要注意以下几点内容：
（1）死刑：考查比较多的是死刑适用条件，尤其是不适用死刑的范围和死刑缓期执行制度。

（2）附加刑：通常会将罚金刑和没收财产刑放在一道题中同时予以考查。

（3）剥夺政治权利：主要考查政治权利的范围和刑期计算，重点是剥夺政治权利的适用。

2．本章近5年的已考考点与已考法条归纳总结：
刑罚论包括五个方面的内容：刑罚的观念、刑罚的体系、刑罚的裁量、刑罚的执行、刑罚的消灭。

1．刑罚的观念是刑罚论的基础理论问题。

在实务中，刑罚的观念并不重要。

但是在理论上，刑罚的观念问题是一个极为重要和根本的问题。

尤其是刑罚的目的，更是刑罚制度的先导和理论基础。

因此，理解刑罚的观念。

是掌握刑罚体系和刑罚制度的基本理论前提。

2．刑罚体系主要包括主刑和附加刑。

需要重点掌握的是主刑和附加刑的适用问题，尤其是管制刑、死刑、罚金刑和剥夺政治权利的适用问题。

3．刑罚的裁量是刑罚论中的重点考试内容，主要包括量刑情节和量刑制度。

量刑情节
包括量刑情节的一般规定、累犯、自首、立功等内容；量刑制度包括从重、从轻、减轻、免除处罚制度、数罪并罚制度、缓刑制度等内容。

其中，需要重点掌握的是常见的法定情节、累犯的适用、自首的认定、立功的认定、数罪并罚制度以及缓刑制度。

4．刑罚执行主要包括减刑制度和假释制度。

需要重点掌握的是刑法关于减刑和假释的基本规定。

5．刑罚的消灭主要包括时效和赦免制度。

其中，需要掌握的是刑法关于时效的规定。

一、刑罚概说与主刑
1．刑罚概说
刑罚是建立在剥夺性痛苦的基础之上的惩罚措施。

刑罚因犯罪而产生，以犯罪为前提，否则即无刑罚；刑罚只能对其行为构成犯罪之人适用。

（1）刑罚的特征
①本质上的严厉性
刑罚的属性在于对犯罪人权益的限制或剥夺，这表明它是一种最严厉的法律制裁措施。

因为刑罚中的自由刑可以限制或剥夺犯罪人的人身自由，生命刑可以剥夺犯罪人的生命，资格刑、财产刑可以剥夺犯罪人的政治权利和财产权利。

这种严厉性正是刑罚区别于其他法律制裁方法的本质特征。

②适用对象上的特定性
适用刑罚是以行为人的行为构成犯罪为前提，刑罚是因犯罪行为所产生的当然的法律后果，是对犯罪行为所作出的否定评价。

因此，刑罚处罚的对象只能是实施了犯罪行为的自然人或法人。

犯罪人既是犯罪行为的实施者，也是刑罚的物质承担者。

刑罚既不能适用于动植物和其他非人的对象，也不能适用于违反道德、法纪和仅有一般违法行为的人，更不能适用
于与犯罪无关的无辜者。

③根据上的法定性
按照罪刑法定原则的要求，不仅犯罪需由成文刑法事先做出明文规定，而且刑罚也必须由刑法明文载于法条。

这就意味着，刑法总则要对刑罚的种类作出明文规定。

对刑法没有明文规定的制裁方法，不能以刑罚之名适用于犯罪分子。

④适用主体上的单一性
刑罚适用的主体只能是代表国家行使审判权的人民法院。

任何其他国家机关、企业、事业单位、人民团体和个人，都无权对犯罪人适用刑罚。

（2）刑罚权的根据
①刑罚权是国家基于独立主权，对犯罪人实行刑事制裁的权力。

②从内容上看，刑罚权包括制刑权、求刑权、量刑权和行刑权。

制刑权、求刑权、量刑权和行刑权是以统一的刑罚权从静态到动态的具体化过程的特点为标准加以划分的。

③刑罚权的根据，是指国家为什么享有科处刑罚的权力。

我国的理论通说认为，国家之所以享有刑罚权，是因为国家拥有对犯罪进行报应和预防的权力。

为实现报应，就需要惩罚犯罪。

这是正义的要求；而预防犯罪则是功利观念的要求。

因此，刑罚权的正当化根据就是报应和预防的统一，是惩罚犯罪和预防犯罪的统一，是正义和功利的统一。

需要注意的是：刑罚是实现刑事责任的最基本、最主要的方式，但刑罚并非实现刑事责任的唯一方法，二者并不能完全等同，刑事责任还可以通过非刑罚的处罚方法予以实现，如《刑法》第37条的规定。

2．刑罚体系
为了更好地理解刑罚的体系，我们简要介绍一下刑罚体系的前沿理论。

（1）现代各国的刑事政策注重人道性和功利性，因而当前各国刑事政策的趋向是两极
化，即“轻轻重重”，而两极化的刑事政策对刑罚结构的调整具有重要意义。

①“轻轻”，是指对轻微犯罪，包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性较轻的犯罪，处罚更轻，采取非监禁的；刑事处分来代替自由刑的开放性的处遇政策。

②“重重”，是指对严重犯罪适用更多的、更长的监禁刑，以对付恐怖犯罪、毒品犯罪、暴力犯罪、经济犯罪等严重危害社会秩序的犯罪。

国际上的这种趋势值得我们反思。

（2）刑罚体系是各种刑罚种类的综合。

刑罚的种类和体系是由刑法加以规定的，刑法以外的任何法律都不能规定刑罚体系。

①我国的刑罚体系包括主刑和附加刑两方面。

理解刑罚的体系，需要把握刑罚的种类。

刑罚的种类，简称刑种，是指刑法所规定的对犯罪人适用的各种不同的具体刑罚方法。

②我国《刑法》规定了主刑和附加刑：主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种；附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境四种。

③在刑罚体系中，管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑是自由刑，死刑是生命刑，剥夺政治权利、驱逐出境是资格刑，罚金和没收财产是财产刑。

④主刑只能独立适用，不能附加适用，且一个罪只能适用一个主刑，不能同时适用两个以上的主刑。

附加刑是补充主刑适用的，可以附加适用，也可以独立适用，这取决于刑法分则对各罪的具体规定，不能随意适用。

在本节中，只讲主刑的相关知识点，附加刑留待下节讲解。

3．主刑
（1）管制
管制是限制自由刑。

①它对犯罪人不予关押，但限制一定人身自由。

这样可避免罪犯之间的交叉感染，减轻监所的负担，又不影响犯罪人的家庭生活。

这种宽大的处刑方法能够促进犯罪人的改造和保
持社会秩序的稳定。

②管制是我国特有的一种刑罚方法，在主刑中是最轻的刑种。

③管制的期限、折抵、待遇：
a．管制的期限：管制的期限为3个月以上2年以下，数罪并罚时最高不超过3年。

b．管制刑期的计算：管制的刑期。

从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期两日。

c．管制犯的待遇：对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同工同酬。

d．管制的执行：数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。

理解小贴士
《刑法》第38条第2款规定：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

”本条第3款规定：“对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。

”本条第4款规定：“违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。

”关于本刑罚适用禁止令的具体规定，掌握好最高人民法院、最高人民检察院、公安部等《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》中的第4～7条及第9条和第10条即可。

一、自由刑的体系
注意：判决执行之日：指法院签发执行通知之日。

二、禁止令
注意：判处管制的犯罪分子在判决执行以前先行羁押以致管制执行的期限少于三个月的，禁止令的期限不受最短期限的限制。

禁止令的执行期限，从管制、缓刑执行之日起计算。

1、禁止进行的活动（主要基于犯罪手段）：
（1）个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位或者在设立公司、企业、事业单位后以实施犯罪为主要活动的，禁止设立公司、企业、事业单位；
（2）实施证券犯罪、贷款犯罪、票据犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的，禁止从事证券交易、申领贷款、使用票据或者申领、使用信用卡等金融活动；。