余劲松《国际经济法》(第3版)笔记和考研真题详解(第三章 国际贸易法概述——第五章 国际货物运输与保

第三章国际贸易法概述

3.1 复习笔记

一、国际贸易法的概念、调整范围、渊源和发展

1．国际贸易法的概念、调整范围和渊源

（1）概念

国际贸易法是调整各国间商品、技术、服务的交换关系以及与这种交换关系有关的各种法律制度与法律规范的总和，包括国际公约、国际商业惯例以及各国有关对外贸易方面的法律、制度、法令与规定。

（2）调整范围

①国际货物买卖以及与之相联系的有关运输、保险与支付方面的法律；

②有关服务贸易方面的法律与制度；

③国际许可贸易，即有关专利、商标、专有技术、版权的跨国转让和国际保护方面的法律与制度；

④国际商品制度；

⑤有关政府管理贸易方面的法律与制度。

（3）渊源

包括：①国际公约与区域性条约；②国际双边协定；③国际商业惯例；④各国国内有关贸易方面的法律规定；⑤国际组织发表的宣言与决议；⑥跨国公司及同业公会制定的标准合同。

2．国际贸易法的产生与发展

（1）中世纪的商人法（Lex Mercantoria或称Law Merchant）

中世纪的商人法是古老的商业习惯法。其特点在于：

①国际性。它是普遍适用于欧洲各国以及东、西方贸易的共同法律。

②行业性。它是只适用于商人之间交易的习惯法。

③由专门的商事法庭（pie powder）审理。

（2）国际贸易法的编纂和统一

①法国率先于1673年和1681年先后颁布了两部商事法典：《商事条例》和《海事条例》。1807年根据这两个条例颁布了《商法典》，1804年颁布《拿破仑民法典》，从此形成了欧洲大陆民、商分立的法律制度。以后又有德国于1861年制定了《商法典》、1900年制定《民法典》等等，而意大利、土耳其等国家则采用了民商合一的法律制度。

②这些统一法与中世纪的统一的商人法不同点在于：

a．中世纪的商人法是杂乱无章的，从习惯发展成法律；而新的国际贸易统一法是由一定的机构审慎地编纂制定并以公约或文件形式加以公布的。

b．新的国际贸易统一法的国际性是以主权国家的认可与同意为前提的，不具有超国家的特性。

c．新的国际贸易统一法突破了传统的商法的界线，加进了国家调整和管制贸易的内容。

（3）国际贸易法的新发展

①国际贸易法的调整范围不断扩大且与其他法律学科交叉联系的特点更为突出。

②国家管理贸易的手段从关税领域扩展到非关税领域。

③几乎与世界贸易组织同时诞生的区域性贸易集团以及日益增多的双边贸易安排所产生的贸易法规、制度极大地丰富了国际贸易法的内容，由这些区域贸易集团和双边贸易安排提出的法律问题，构成国际贸易法理论研究与实践中的重要课题。

④随着国际贸易组织的成立与新成员的扩大，许多国家都按照世贸组织各协议的要求或修改了国内的现行贸易法规或颁布新法。

二、施米托夫与国际贸易法学

（1）施米托夫（Clive M．Schmitthoff）是国际贸易法学的主要创始人之一，曾任联合国法律顾问和联合国国际贸易法委员会主席。

（2）主要经历及其贡献

①1966年施米托夫受聘为联合国法律顾问并以此身份起草了建议成立联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）的报告，1968年该委员会正式成立。

②施米托夫的主要著作有：《英国冲突法》、《出口贸易》、《货物买卖》、《出口货物买卖中的法律问题》、《公司法》、《变化着的经济环境中的商法》、《出口贸易代理协议》、《国际贸易法的渊源》、《国际贸易惯例的解释与适用》等。

③施米托夫一生致力于国际贸易法的教学和研究，他对大陆法和英美普通法的深刻理解和融会贯通，使其在风格迥异的两大法系的主要国家中都获得了崇高的声望。

④施米托夫对国际贸易法学的最大贡献在于他建立了现代的国际贸易法的理论体系。

⑤还在东西方严重对峙的2000世纪50年代，他就以法学家敏锐的目光看到了一个崭新的法律部门——国际贸易法的出现。

⑥施米托夫认为，国际贸易法的发展经历了三个阶段：

第一个阶段是民族国家出现以前，当时的国际贸易法采取的是中世纪商人习惯法的形式。

第二阶段，上述普遍性的商人习惯法被纳入承袭了中世纪社会封建等级制度的各民族国家的国内法。

第三阶段是当代，由于科技革命导致大规模生产方式的发展和国际贸易的扩大，国际贸易的法规开始超越一国国境，即具有旧的商人习惯法特征的国际主义概念的复归。

⑥施米托夫认为国际贸易法的渊源为国际立法与商业惯例。

⑦施米托夫正确地指出，国际贸易法的新渊源通过主权国家同意和许可的方式得到认可，并通过包括公共秩序在内的各项强制性规则加以控制。

⑧1964年在施米托夫担任主编出版的《国际贸易法的渊源，东西方贸易专辑》一书中，施米托夫总结了国际贸易法所具有的三大特征：a．相对独立于国内商法；b．利用公司这个商业形式作为单个交易的当事人一方；c．国际贸易法与公法之间的密切联系。

⑨20世纪80年代初，他断言，20世纪法学发展的显著特征之一是国际贸易法作为一组单独法律规则的出现。

3.2 考研真题与典型题详解

一、概念题

1．Lex Mercantoria

答：商人习惯法（Lex Mercantoria），即中世纪的商人法。10～12世纪产生于意大利、法国、德国的自治城市中，是从事欧洲和东方之间贸易往来的一个特殊的商人阶层中发展起来的一种商人习惯，与当时的当地法、封建法、皇家法、教会法等分列，其中海商法最为发达。其特征在于跨国性、行业性，并由专门的商事法庭审理，由商人自己执行，程序简单方便，强调公平。中世纪以后，商人法逐渐成为国家法律的一部分。

2．Schmitthoff

答：施米托夫（Clive M．Schmitthoff）（1903—1991）是国际贸易法学的主要创始人之一，德国柏林大学和弗莱堡大学法学博士，曾任联合国法律顾问和联合国国际贸易法委员会主席，先后在英国、美国、加拿大、德国等多所著名大学任教。主要著作有《英国冲突法》、《出口贸易》、《货物买卖》、《出口货物买卖中的法律问题》、《公司法》、《变化着的经济环境中的商法》、《出口贸易代理协议》、《国际贸易法的渊源》等。施米托夫一生致力于国际贸易法的教学与研究，他的学术地位和声望促成了联合国国际贸易法委员会的成立，他对国际贸易法学的最大贡献在于他建立了现代国际贸易法的理论体系。

二、简答题

1．简述国际贸易法的内容及其性质如何？（中山大学2006年研）

答：（1）国际贸易法的概念和内容（参见本章复习笔记相关内容）

（2）国际贸易法的性质

国际贸易法是国际经济法的一个分支，是一个独立的法律部门。

国际贸易法的产生可以溯源到普遍适用于古代西欧调整罗马公民与非公民以及非罗马公民之间贸易关系的万民法和中世纪的商人法。19世纪末20世纪初，国际上出现了对国际贸易法的统一与编纂工作。但是，作为国际经济法的一个分支，一个独立的法律部门，国际贸易法体系的建立则是在第二次世界大战以后，在联合国国际贸易法委员会主持下，对国际贸易法进行系统的编纂的基础上发展与日益健全起来。其调整范围由原来的商事交易规范扩大到贸易管理规范，从性质上已不再限于私法；由货物买卖扩大到技术贸易、服务贸易。

2．简述中世纪的商人法的特点是什么？（中财2011年研）

答：中世纪商人法是古老的商业习惯法，10～12世纪产生于意大利、法国、德国的自