法理学导论法的概念
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纽伦堡审判
法 律 与 道 德 的 难 题
恶法亦法?
台湾地区《民法》第1条规定: “民事,法律所未规定者,依 习惯;无习惯者,依法理。”
梁慧星主编《中国民法典草案建议稿附理由 总则编》(法律出版社2004年版,第17页 )第9条第1款规定:“民事关系,本法和其他
法律都有规定的,应当优先适用其他法律的规 定;本法和其他法律都没有规定的,可以适用 习惯;既没有法律规定也没有习惯的,可以适 用公认的法理。”
“法是由于国家制定或认可的规范体系 。这种规范体系,依靠国家的强制力保 证实施,以权利义务为调整机制,以人 的行为及行为关系为调整对象,反映了 由特定物质生活条件所决定的统治阶层 或人民的意志。其目的在于确认、保护 和发展统治阶层或人民所期望的社会关 系和价值目标。”(刘星:《法理学导 论》,法律出版社2005年版) “法是现行规范的总和,即 由立法者颁布并(或)由适 合法院适用的规范的总和。 ”(【德】伯恩·魏德士: 《法理学》,丁小春、吴越 译,法律出版社2003年版)
(二)“法”的西语渊源
拉丁语ius,最初指正义, 后来又被用来突出权利之 意,变成法和权利的总和 。与其相关的还有Lex。 德语Recht,法语droit , 意大利语diritto,往往兼 具正义、权利与法之意。
参考文献: 冯象:“正义的蒙眼布”,载《读书》2002年第7期。 张伟仁:“天眼与天平:中西司法者的图像和标志”, 载《法学家》2012年第1期。
• 法律现象是反映法的 存在和运作的现象。
• 清朝政府规定,男子16岁,女子14岁,就 达到结婚年龄,可以自便。根据一些史学 家的实证研究,清代男女平均初婚年龄分 如何理解“法律现象”? 别在 20-21 岁、17-18 岁,男子平均 例子:法定结婚年龄的规定 19.76 岁、女子 平均17.28 岁。 • 西汉惠帝六年(公元前189年)规定 女子在15岁至30岁之间必须出嫁,否 则多征税。南北朝时期北齐后主( 565年-576年在位)规定,女子14 岁到20岁之间必须出阁,北周武帝建 德年间(572年-577年)强制15岁 以上男子、13岁以上的女子成亲。唐 太宗贞观元年(627年)的法令,强 制男子20岁、女子15岁以上成家 。
“法是反映由一定物质生 活条件所决定的统治意志 的、国家制定或认可并得 到国家强制力保证的、通 过赋予社会关系参加者权 利与义务的方式实现的规 范体系。”(朱景文主编 :《法理学》,中国人民 大学出版社2008年版)
“法律是一种包含了最低 正当性要求的、权威的行 为规范,在大尺度的历史 视野中,法律是人的自由 的工具。”(周永坤:《 法理学——全球视野》, 法律出版社2010年版)
“法”的定义之争中的立场差异
在什么是“法”的问题上,主要是自然法 学和实证主义法学之间的对立。 实证主义法概念的局限:
参考文献:法律文化中心:“ 法律的本质:一个虚构的神话” ,载《法学》1998年第1期。
三、“法”的特征
中新网南昌2012年2月28日电(王剑张雪华) 在校大学生陈某在网上看到一则 他人利用租房名义进入被害人房间进行抢劫的案例,便模仿此类手法实施犯 罪。2月27日,江西省九江市浔阳区人民法院一审以抢劫罪判处被告人陈某 有期徒刑10年,并处罚金1万元,剥夺政治权利一年。 • 经审理查明,2011年10月31日,陈某在上网时发现有一女孩在网上发 布求合租房的信息,并且留有电话号码。刚好陈某看到过一则新闻,反映有 人通过网络上的此类信息,进入他人房间打劫钱财。由此陈某萌生了实施此 种抢劫行为的想法。 • 陈某给被害人发信息,欺骗被害人说替其妹妹租房,在获取被害人的信 任后,与被害人约好看房时间。2011年11月1日晚,在与被害人见面后, 陈某与被害人一同来到其居住的房间。在假装看房子的过程中,陈某用暴力 手段控制受害人,用手机强行拍下被害人裸照,将被害人钱包内的现金人民 币1670元及银行卡等物品抢走。2011年11月5日,陈某随身携带一卷绳子 和一把刀,窜至某小区内,欲采用同样的方式抢劫时,被警方抓获。 • 法院认为,陈某无视国家法律,当场使用暴力,入户强行抢走公民的合 法财物,其抢劫罪罪名成立。陈某归案后如实供述罪行,认罪态度较好,其 家属已退偿了被害人的全部损失,并积极代被告人缴纳罚金,可视为被告人 的行为,有悔罪表现,可酌情从轻处罚,法院遂作出上述判决。 •
皆从廌。”
• 《说文解字》:
段玉裁注《说文》,在“廌”字 条下如此写道:“《神异经》曰 :东北荒中有兽,见人斗则触不 直,闻人论则咋不正,名曰獬豸 。《论衡》曰:獬豸者,一角之 羊,性识有罪。皋陶治狱,有罪 者令羊触之。按古有此神兽,非 必皋陶赖之听狱也。”
“法”“ 律”连用
《尔雅·释诂》:
“今天的法学教育被司法考 试牵着鼻子走,它所培养的与 其说是独立思考并具有判断能 力的法学家,毋宁说是熟练适 用法律的法律技术匠。”—— 【德】伯恩·魏德士
1917年,德国法学家尼 尔逊(L. Nelson)在就 当时的法学状况写下了 题为《没有法的法学》 的文章,他在其中强调 ,如果法学仅仅被理解 为盲目的法律适用或机 械的案例分析技术时, 将会造成这样的后果。
3、法表示与规范相关的一定后果。
二、“法”的本质
(一)本质主义
• 每一类型或者种 类的事物,均有 其基本或者根本 的特性,而为同 类的每一成员所 共有。
(二)本质主义与西方法理学
西方法学开始于本质主义,哲理法学派是其顶峰 。但从19世纪中叶以后陆续出现的一些学派在 此方面的看法有所改变,例如规范法学派专注规 范分析,历史法学派注重历史分析,社会法学派 侧重法的社会实证分析,法本质主义思潮逐渐衰 落,20世纪还出现了否定法律本质的思潮,其 中最激烈的是法本质“约定论”思潮。 法本质“约定论”思潮认为,有 关法的本质的争论,仅仅是对一 个词组的用法的定义和说法的如 此之多的约定而已,这些说法至 多只能说它们便利或不便利,而 不能说它们正确或不正确。
2、中国法学界围绕法的本质的争论
(1)“统治阶级意志论”在 中国的确立(1949-1978) • 法律的统治阶级意志的 体现,而法律所体现的 意志的内容是由物质生 活条件所决定的。 “统治阶级意志论 ”所导致的弊端: 控权立法的落后; 政治与法律不分; 缩小法律的社会支持基础; 忽略了法律的道德基础,片 面突出“力”的一面。 (2)关于法本质的讨论(1978- ) 要点: 是否存在某种反映被统 治阶级意志的法律? 除了阶级性之外,法有 没有社会性? 社会主义法是否是统治 阶级意志的体现? 是否可以将法的本质归 纳为统治阶级意志?
(三)中国法理学发展过程中的法本质论
1、苏联法学的影响
“本质主义法理学”之下的法的定义 • 1938年7月,苏联总检察长维辛斯基(1883- 1854)在第一次全苏法律和国家科学会议上提 出法的官方定义:“法是以立法形式确定的表 现统治阶级意志的行为规则和为国家政权认可 的风俗习惯和公共生活规则,国家为了保护、 巩固和发展对于统治阶级有利的惬意的社会关 系和秩序,以强制力量保证它的施行。” • 苏共二十大以后,在上述定 义基础上加上“意志是由物 质生活条件决定”的内容, 对“意志”作出限定。
(三)“法”之语义的中西共通性和差异性
1、共通性
1、法往往与 常态有关, 被用来表示 稳定的关系 或做法; 2、法表示一 定的规范或 权利义务;
2、差异性
1、中国的“法”侧重于制 定法,而西语中的法则往 往还包含对正义的主观价 值追求; 2、中国的“法”往往与“ 刑”联系一起,侧重刑罚 或制裁,而西语中的“法 ”往往更突出规范本身。
(二)法理学的研究对象
1、法学体系
理论 法学
各种法律现象(包括其 整体的一般发展趋势和 相互之间的内在联系) 以及法之中的普遍性、 根本性的道理或原理。
法学
交叉 学科 应用 法学
第二讲 法的概念
“法”的词源 法的本质 法的特征 法的定义
一、“法”的词源
(一)“法”的汉语渊源
“灋,刑也。平之 如水,从水。廌所 以触不直者去之, 从廌去。法,今文 《后汉书·舆服下》:“法冠,一 省。佱,古文。” 曰柱后,高五寸,以纚为展筩,铁 柱卷,执法者服之,侍御史廷尉正 “廌,解廌兽也 监平也,或谓之獬豸冠。獬豸神羊 ,似牛一角,古 ,能别曲直,楚王尝获之,故以为 者决讼,令触不 冠。胡广说曰:春秋左氏传有南冠 直者。象形,从 而絷者,则楚冠也。秦灭楚,以其 豸省,凡廌之属 君服赐执法近臣御史服之。”
《法理学》
授课人:尤陈俊 时间:2013年6月23日
第一讲 导论
为什么要学法理学? “法理学”的研究领域
一、为什么要Байду номын сангаас法理学?
J. G. Riddall,Jurisprudence, London: Butterworths, 1999.
• Preface • Acknowledgments • 1 'I hate jurisprudence': And what can be done about it • 2 Teeth that can bite: John Austin • 3 Austin toppled? The attack on the command theory • 4 A matter of rules: Professor Hart's concept of a legal system • ……
“法学者们还在为法下 定义。”(康德) “法的概念在法理学中担 当着核心职责,一如康德 宣谕道德义务之于伦理学 。未曾考察这一概念所涵 括的范围并标立一个能够 为人接受的有效标准,从 而对此概念的殊相予以清 晰分梳,仅仅是一个简单 的定义,哪能让我们满意 。”(P.M.S.哈克尔)
“很显然,‘法律’从来无定义 。不过,同样明显的是,应该说 法制的追随者必须永不放弃定义 法律的奋斗,因为这是法律是理 性的、能够获致的定义的这一理 想的基本含义。”(A.瑟曼)
王利明主编《中国民法典学者建议稿及立法 理由·总则编》(法律出版社2005年版, 第22页)第12条第1款规定:“本法和其他法
律都没有规定的,应当依据习惯;没有习惯的 ,依据本法确定的基本原则参照法理处理。”
二、“法理学”的研究领域
(一)法学的研究对象
• 法学是专门以法律现象为 研究对象的一门学科。
1、神定说和人定说
“法者,编著 之图籍,设之 于官府而布之 于百姓者也。 ”(《韩非子 ·难三》) 人定说内部的 不同看法: 国王意志或国 家命令; 人类经验; 理性的创造。
《汉谟拉比法典》
2、意志说、理性说和客观关系说
统治者意志
意志说
共同意志
神的理性
人的理性
孟德斯鸠
马克思、 恩格斯
(一)法是国家专门机 关制定、认可和解释的
(三)法具有 普遍性和形式性
(二)法是调 整行为的规范
(四)法规定着权利义务 《民法通则》第九十二条:“没有合法根据, 取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得 的不当利益返还受损失的人。” (五)法总体 上是以程序化的 强制为后盾
四、“法”的定义
“典、彝、法、则、刑、範、 矩、庸、恒、律、戛、职、秩 ,常也。” “柯、宪、刑、范、辟、律、 矩、则,法也。”疏:“释曰 :此亦谓常法,转互相训。柯 者,执以取法也。宪者,《大 雅·桑扈》云:‘百辟为宪’ 。辟,罪法也。刑、範、律、 矩、则,皆谓常法也。”
《管子·七臣七主》:“法者所以兴 功惧暴也,律者所以定分止争也,令 者所以令人知事也,法律政令者,吏 民规矩绳墨也。” 《说文解字》:“律,均布也。” 《唐律疏义·名例篇》:“律之与法 ,文虽有殊,其义一也。” 薛允升《唐明律合编·序》:“律之 为言整齐划一之谓,也轻重得平之谓 也,其名始于汉而其书已散逸。” 丘浚《大学衍义充》:“按律之名 ……凡度之长短、衡之轻重、量之多 寡,莫不于此取止,律以着法,所以 裁判群情,断定诸罪。”