论分权制衡模式的不足及其完善

论“分权制衡”模式的不足及其完善

——以哈贝马斯法的有效性理论为视角

李小萍

2012-11-02 11:13:17 来源：《南昌大学学报：人文社会科学版》2012年2期【作者简介】李小萍，南昌大学法学院，江西南昌 330031李小萍(1974－)，女，湖北宜城人，讲师，法学博士，从事法学基础理论研究。

【内容提要】分权制衡是宪法规范国家权力运行的模式，这一模式当今受到了法官造法和行政自我立法的挑战。新宪政论虽然看到了这些问题但没有提出完善的具体路径。根据哈贝马斯的法有效性理论，有效的宪法是主体间商谈的结果，是建制化的意见和意志形成过程与非建制化的意见和意志形成过程相互结合的结果。由此，各种需要规范的事实力量就通过完全分散的、主体间的交往共识转化为宪法规范的对象，即宪法有效性可引导国家权力运行模式的完善。

【关键词】宪法有效性/商谈论/分权制衡/哈贝马斯

宪政作为一种制度安排是近代社会用来限制国家权力\保障公民权利的产物，其运行和发展必然要受到社会发展状况的制约。在日益复杂的现代社会，由于议会立法不堪重负，行政权力自我编程和司法立法不断扩张，挑战了宪法中的权力运行安排。因而，随着社会的向前发展，权力运行模式需要发展并完善。哈贝马斯的经由商谈的法有效性理论认为，包括宪法在内的法律是主体间商谈的结果，是建制化的意见和意志形成过程与非建制化的意见和意志形成过程结合的产物。由此，各种需要规范的事实力量就会通过完全分散的、主体间的交往共识转化为宪法规范的对象。由于相对于可操作性的权力运行模式，宪法有效性理论属于哲学层面，所以，宪法有效性可以引导或者为完善权力运行模式提供可行的方向。

一“分权制衡”权力模式及其弊端

(一)“分权制衡”的权力模式由于权力的扩张性、权威性，它具有无限膨胀和侵犯公民基本权利的可能性，为此，如何“保证政府的权力受到控制，以便政府的权力行使不致摧毁政府权力有意促进的价值”[1](P1)，就成为整个宪法学理论与实践、政治学等学科的核心。为了保障公民权利不受国家权力的侵犯，宪法理论以自由主义为理论基础，设定了人民主权和基本人权原则。但由于实际运作中国家权力与公民权利是一种支配与被支配的不对称关系，使得二者在运行中存在结构性的分离。为此，宪法以分权制衡作为国家权力的基本运行模式。这一模式最早在美国宪政实践中得以实现。近现代以来宪法规制国家权力的模式是以分权制衡为主，以权利制约权力、社会制约权力为补充。权利制约权力主要表现为宪法中公民的参政权、诉权等制度安排。但由于公民相对于国家来说始终处于弱势，特别是在宪政制度尚不健全的阶段，以公民权利来制约国家权力对于单个公民来说必然要付出巨大代价。因此，无论制度上如何安排权利制约权力，个人都难有以国家机关为诉讼对象的动力。社会制约权力主要表现为各种自治的、独立于国家的社会团体对国家权力的制约。但以自治为特征的社会没有强制力为后盾，与公民权利一样，它同样难以对国家权力形成有效制约。(二)“分权制衡”权力模式的弊端分权制衡原则从理论上看是以古典自然法理论为依据的，实际运行中这一制度的不足不断突显。首先，古典自然法理论主张，人的理性是法律的根据，但理性是什么、如何认识、它为何对任何人具有规范性等问题并没有得到很好的思考。这导致实践中到底该保障哪些天赋权利，进而对法律的合法性该如何评价的问题。法学、立法者和司法者往往根据自己的需要做出有利于自己目的的解释。正如魏德士对纳粹恶法体系所分析的：在民族社会主义中，法律制度的嬗变绝大多数不是通过颁布法律达到的。反之，正是法学和法院常常完全背离法

律，并根据种族政策目标的思想以违背现行法的方式维护纳粹统治者的意志[2](P215)。所以，这里的关键还不是天赋人权是不是存在，也不在于人类通过何种方式认识，而是在实践中如何去认识、由谁去把握的问题。分权制衡的运行又是以分析法学的法制体系为基础的。在分析法学中，法律规范是按照谱系结构构成的一个封闭的规范体系。由于对正义、道德等内容存而不论，实证法中的国家权力运行主要是合法律性，即形式合法性问题。在现代民主国家，由于宪法是人民意志的体现，在正常安定的国家，国家权力能够在宪法规定的范围内正常运行。但一旦国家处于非正常状态或者在国家迅速发展时期，宪法有效性必然受到挑战。这时，仅仅要求合法律性就会为国家权力带来它所需要的全部优势。“超出任何规范性、单是拥有国家权力，就能够附加给规范主义的合法的政权的政治剩余价值，对合法地拥有合法政权，对获得多数的一种超合法的奖赏。”[3](P212)特别是在国家处于非正常时期，这种政治奖赏根本不可计算、不可预见。更为严重的是，这些在非正常情况下获得的权力一旦获得就以具有永久合法性的形式建立起来了。所以，如何限制通过合法形式获取的不受限制的权力，是分析法学所需要解决的重要问题。另外，随着现代社会复杂性以及价值多元性的增加，具有保守性的宪法在变化了的社会关系面前显得不足为用，司法立法、司法权对立法权的侵占是权力运行中出现的新问题。同时，福利国家负有更多的对公民生存照顾义务，而行政权力在其中承担着主要责任，这致使“一个自我编制议程的行政部门不得不放弃古典分权格局所蕴含的处理规范性理由时的中立立场”

[4](P593)。从依法行政的角度看，行政部门在多大程度上承担了立法者的任务、在执法中自我编程，它就应在多大程度上论证其行为的合法性。但现有的权力运行模式对此没有规范，这导致行政权的迅速扩张并改变了权力结构的均衡。司法立法以及行政权力的迅速扩张，使得宪法规定的以“分权”、“限权”为基石的权力制约模式不能有效解决权力运行中的新矛盾，这些均激起了法学界有关“宪法混乱”现象[5](第7章)的讨论。需要指出的是，这些对“分权制衡”权力运

行模式的批评并没有否定这一模式。所以，必须完善权力制约模式，以保障公民的基本权利。

二“新宪政论”设计的国家权力运行模式及其不足

(一)“新宪政论”设计的国家权力运行模式伴随着经典宪政理论与实践的发展以及某些特定条件的消失，人们发现公共领域与私人领域之间并非决然二分，而是存在一个交汇以及相关系列问题。并且，随着市场和社会的发展，消极国家已无法适应，议会将广泛的权力几乎是无条件地授予行政部门，司法能动、法官造法也应运而生。新宪政论者观察到，这“实际上打乱了所有的宪法关系，妨害了宪法所规定的限制权力目标的实现，即实质的可靠性和程序的可靠性均遭到了损害”[5](P182)。这就使公民权利在无形中受到挤压和侵犯。因此，分权制衡模式是一滞后的、被动的制度设计，它需要发展、完善。新宪政主义以实用自由主义为其理论基础，从“设计者的观点”出发去理解人类的制度，将政治制度的功能从宪政论的“限制政治权力的行使”扩展到“解决社会问题的方法”和“形成公民性格”以及“整合构成政体的制度”等方面[5](第7章)。那么，谁可为宪政的设计者？“每个个人”都应为制度的设计者。因为“制度的设计(创造和改革)是一项持续不断的事业，原则上任何人都可以参与。”[5](P86)由此可见，新宪政论力图自下而上来构建国家制度，这为宪政融入公民的现实生活提供了方向。如何“限制政治权力的行使”？一方面，新宪政论者主张“受约束而有效的政府”。“它要求在实质的、程序的和形式的考虑之间求得平衡。”在程序方面，公众通过有效的民主和市场手段监督权力的运行；在形式方面，对国家制度和功能加以更广泛的法典化[5](P109)。另一方面，将威胁私人权利的社会权力纳入到宪政调整的范围之中。同时，政体本身是动态的，处于一种变化的、不完善的状态，它本身也会腐化和衰落。因此，“宪政统治归根到底也要依靠自我限制”。

宪政自我限制的关键不能将统治权力限制在适当范围内，而是公民素质，“立宪政体的公民们必须能够判断谁是真正致力于制定好的法律和谁是或似乎是被雇佣的文痞。”[5](P164)(二)“新宪政论”提供的国家权力运行模式的不足新宪政论者看到了随着社会的发展，议会对行政权力的广泛授权以及司法立法是有风险的，并且有可能是通向奴役的道路[5](第7章)。但这一理论存在以下不足：首先，为了克服宪政中的理论与实践脱节，新宪政论将宪政的设计者赋予“每个个人”，力图使宪政融入公民的日常生活。但这种从下自上构造权力的具体路径是什么？新宪政论者并没有提供。其次，新宪政论者敏锐地观察到现代社会中的各种社会权力对个人权利的侵犯和挤压，主张将控权的对象和方式都扩大，但同前者一样，它并没有提供具体路径。最后，新宪政论者看到了广泛授权导致的可怕后果，例如它损害了福利国家中的共识，出现了政治支持问题；导致了社会调整能力的削弱，等等。新宪政论给出的解决之路为：(1)立法的审议方式；(2)

建立有助于培养公民美德的制度。但具体的路径如何，新宪政论者仍然没有提供。更何况，在多元复杂的现代社会，公民美德如何可能本身就是个问题。新宪政论者认为，立宪政治科学的主要任务是发展关于立宪政体的政治结构力量，为此，第一步是阐明规定任何政体的政治结构的理论要素，第二步是发展一种关于立宪政体的实在理论。如果按照这种理解，则新宪政论者并没有走到第二步。或者说，新宪政论者只是提出了这个关系到人类发展的重大问题，但没有设计出一整套可行的方案。在这个意义上，只能说新宪政论还只是一种思潮、一种方法，甚至还只是一种探索。

三通过商谈的宪法有效性可指引“分权制衡”模式的完善

如同新宪政论者一样，哈贝马斯也看到了宪法失序和社会权力扩张对公民人权的挤压和侵犯，不同于新宪政论仅仅是提出问题，哈贝马斯认为，产生这些问

题的根源在于宪法与人们的日常生活失去了联系，仅仅具有强制性，失去了合法性根据，从而便失去了有效性。他从其商谈论出发提供了问题的解决之道。(一)通过商谈的宪法有效性当代社会，特别是在发达资本主义国家，科学技术成为第一生产力，国家也由消极的“守夜人”转变为积极的“干预者”。这些都是马克思之后的重大变化。哈贝马斯以此为出发点，研究社会现实并提供解决问题之路。哈贝马斯发现，现代资本主义社会理性已经被异化为工具理性，这极大地动摇了建立其之上的制度的“合法性基础”，法律因而也丧失了值得遵守的内核，成为一个强制的工具。他用“交往理性”取代“实践理性”来寻求解决问题的方案。哈贝马斯将人的行为分为以成功为取向的策略行为和以理解为取向的交往行为。前者以自我为中心，把他人作为实现自己目标的手段和工具。后者主要是主体之间相互理解、协调与合作的行动。前者属工具理性的范畴，层次较低；后者是主体间相互理解、重建合理性规范的活动，属交往理性的范畴，层次更高，是社会关系中最根本的东西。“交往行为与策略行为之间的区别就在于：有效的行为协调不是建立在个体行为计划的目的合理性基础之上，而是建立在交往行为的理性力量基础之上；这种交往理性表现在交往共识的前提当中。”[6](P60)交往共识如何可能？哈贝马斯认为，主体间在“理想的商谈情境”中以语言为媒介的交往可以达成共识。语言是使一切交往和规范合理化、有效性的根据，交往共识就在于主体间对规范有效性要求的相互承认。理想的商谈情境必须符合语言交往普遍有效性所要求的真实性、正当性和真诚性的要求，即能够保障主体间的平等自由。交往主体的语言行为是以理由为支撑的、可验证的，因而具有拘束力。平等自由主体间以语言为媒介的交往理论就是要回答什么样的规范才是“正当的”，从而具有有效性。哈贝马斯认为，现代社会宪法之所以无力回应权力的扩张，在于宪法本身只是工具理性的产物，其有效性不足。“走出这种困境的一条出路是对策略性互动的规范性调节，对此行动者们自己要达成理解。”[4](P32)这就是通过主体间“以言行事”的商谈达成规则共识，有效的行为规范“只是所有可能的相

关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行为规范才是有效的”[7](P107)。根据哈贝马斯的商谈理论，有效的宪法规范是一国内的公民在民主程序中的商谈共识，产生于交往主体之间的公共辩论和理性审察。通过主体间的交往实践、民主商谈，非建制化的意见和意志形成过程就与建制化的意见和意志形成过程结合起来了，宪法与其外的社会各因素也因此联系起来，从而实现对未受宪法规范的事实力量的整合。所以，如果宪法作为人民意志的表达、作为安排国家权力和公民权利的根本规范必须具有强制性的话，那么由于宪法是主体之间基于交往理性合理商谈的结果，具有可接受性即合法性，这样的宪法才是有效的。有效的宪法是强制性与合法性的统一体。需要指出的是，主体间的商谈是自由平等主体在民主立法程序中进行的，宪法的合法性或者合理可接受性从形式上看在于程序合理性，从实质上看在于论证理由的可接受性。由于主体之间的商谈在不同时空中面临的议题不同，因而支撑有效性主张的理由也是变化的，宪法合法性的实质根据具有流动性、可检验性。这样，有效宪法的内容就是未填值的，它可以根据社会的发展而不断由其共同体的人民赋予新内涵。(二)通过商谈的宪法有效性可指引“分权制衡”模式的完善哈贝马斯从现代社会的结构来论证如何完善宪法的有效性，即如何完善“分权制衡”的权力运行模式。哈贝马斯认为，现代社会是由“系统”和“生活世界”组成的。系统主要有经济系统和政治系统，前者即市场或商品经济，后者即国家、官僚和行政体系。经济系统以货币为媒介，政治系统则以权力为媒介，这使得系统运作以某种非人化、甚至是非人道主义的逻辑为依归，表现为工具理性取向。生活世界是人们日常生活的世界，是他们亲身感受和经验的源泉。生活世界以语言为媒介，是主体间交往行为的背景和基础，为交往主体提供了既成的意义资源。人们在生活世界中在互为主体的基础上进行交往、互动、对话和沟通，寻求彼此的互相承认和理解，对事物达成共识，表现为交往理性取向。国家行为自始就具有保证和妨碍自由两重性，关键是要找到一个标准把这两者区别开来。为此，哈贝马斯对法律进行了区分，即“是在实证意义上仅仅通过

程序而被合法化，还是在实质上具有正当性”[8](P365)。仅仅通过程序而被合法化的是作为媒介的法律，既具有程序上的合法化又具有实质正当性的是作为制度的法律。作为媒介的法律是作为组织媒介控制子系统的手段，构成一国的正式法律。作为制度的法律蕴涵在更广阔的政治、文化和社会之中，它们“属于生活世界本身的合法秩序，并且与非正式的行动规范一起构成了交往行动的背景。”

[8](P365)这些法律主要包括宪法基础、刑法以及所有与道德有关的处罚规范，论证理由赋予它们合法性的实质根据。由于现代社会中系统与生活世界的脱节，生活世界不仅不能为系统中作为媒介的法律提供合法性基础，反而被系统的权力和货币所控制；不仅不能整合社会，反而成为其中的一个相对独立的子系统，生活世界被系统殖民化了。作为媒介的法律仅仅满足合法程序的要求，仅具有合法律性。行政机关和司法机关借助于社会的日益复杂化和立法机关不堪重负广泛自我立法，却并没有受到合宪性审查。这说明宪法中的“分权制衡”的权力运行模式无力回应社会发展，也说明社会发展正挑战着宪法的有效性。如果法律是来自法律共同体各主体间的商谈共识，则作为媒介的法律与作为制度的法律是联系在一起的。这需要非建制化的意志和意见形成过程与建制化的意志和意见形成过程结合起来。非建制化的意志和意见形成过程广泛存在于生活世界中，小到各种社区性、地方性的咖啡厅、剧场、大学等，大到全国性甚至国际的组织内，交往主体可以平等自由的对话、商谈、就某事表达自己的观点和看法，形成初步共识；继而可以通过有组织的选举、协商等形式把自己就公共事务形成的共识传递到民意机关，最后通过代议机关的审议而加工成法律。这样，生活世界和系统就连接起来了，生活世界源源不断地为系统、特别是权力系统提供议题，立法机关的行为因此也有了广泛的民意基础。非建制化的意志和意见形成过程与建制化的意志和意见形成过程处于动态的循环之中，宪法也因而在整个循环中获得了持续的有效性。其实，对“分权制衡”权力运行模式的不足，19世纪的宪法学家耶里内克已有认识。他认为，法体系本身是不完善的，在宪法所欲规范的国家权力中，

事实性的关系总是优先于据此而生成的规范。造就法的力量不但是立法者的意志，还包括存在于事实中的“事实的规范力”。后者只有经过历史性的生成或在人的思考中得到合理化，才拥有法的力量[9](P250－251)。至于各种社会力量如何被整合进宪法框架，“事实的规范力”拥有法律力量的具体路径何在，他并没有详细论及。从哈贝马斯的宪法有效性理论来理解，各种社会力量是可以得到宪法整合的。由于宪法有效性形成于建制化的意见和意志的形成过程与非建制化的意见和意志的形成过程，即法律化的民主过程和在社会生活中广泛存在各种交往过程之中。一方面，“在不计其数的、多种多样，也许甚至是相互争斗的个人之中，有一种充满智慧的秩序”[10](P85)。非建制化的意见和意志的形成过程是不可组织化的，它不断地为建制化的意见和意志形成过程提供议题，促进宪法规范内容的更新。这种完全分散在各种交往形式中的主体本身就是“人民主权”的承担者，这种完全分散的主权“体现在那种无主体的交往形式之中，它们以特定的方式对商谈性意见形成和意志形成过程之流进行调解，从而这种过程的具有可错性的结果可以假定实践理性是站在自己一边的”[4](P646)。这样，各种需要规范的事实力量就通过完全分散的、主体间的交往共识转化为宪法规范的对象。“处于交往之流的主权者使自己在公共交往中发挥作用。这种权力虽然产生于自主的公共领域，却必须成型为意见形成和意志形成之民主建制的种种决议。”[4](P646)公民在各种非建制化交往中的共识本身就是促进宪法规范各种权力的动力。另一方面，由于司法立法、行政自我编制程序具有创设法律关系而运行政治权力的性质，因此，将民主的要素引入司法权和行政权的行使过程之中既必要也具有合法性。公民参与司法权与行政权中对有关问题的共识同样是促进宪法规范力的路径。“只要议会团体之内的意见形成过程保持对于其周围的、产生于自主公共领域的非正式意见形成过程的敏感，以法治国方式建立起来的民主程序就允许我们期待会出现合理的结果。”[4](P648)正是在这个层面上，我们可以说，“法律多元主义的一个结果就是在法律秩序内部增加了参与法律制定的机会。在

这方面，法律舞台成了一种特殊的政治论坛，法律参与具有了政治的一面”[11](P107)。“随着从公民相互承认权利的横向社会联系到进行纵向社会联系的国家组织的过程，公民的自决实践得到了建制化”[4](P168)。通过宪法有效性，各种未受到规范的权力就整合为宪法调整的对象，而非游离于宪法之外，这就对宪法的规范力形成挑战、造成冲击。这是问题的一方面。另一方面，国家权力只有通过宪法规范才能发展和运行起来，从这个意义上来看，有效的宪法也是各种权力合法运行的依据，为权力合法运行提供了框架。“因为，以国家方式组织起来的权力并不是(如果可以这样说的话)从外部列在法律之下的，而是由法律预设着的，并且是以法律形式建立起来的。”[4](P167)“不受法律规制的人类社会有可能存在。但是某一社会如果受到法律的制约，那么，这一社会的法律体系必然是最为重要的制度化体系，法律提供了社会生活的一般性框架。它是规制行为和解决争议的体系，它主张干预任何活动的至上权威。它通常也支持或限制社会中其他规范的创制和践行。据此，法律为社会生活各领域的行为提供了一般性框架，它是社会的无上卫士。”[12](P104)需要指出的是，并非任何“法律形式”都能建立起国家权力合法运行的框架。其一，在宪政国家，权力来自人民，权力运行需要在具有合法性的法律下运行。宪法有效性是公民在法律保障的自由、平等商谈中达成的，它自身包含了一定时空下人民的道德内容和价值选择，这样宪法的价值取向、天赋人权在具体时空下的内容就在于作为人民主权承担者的交往主体间的共识，这也使宪法具有了合法性因素。当然，至于如何达成社会价值共识、如何把这一共识的价值转化为实现宪法价值追求、宪法的价值追求与宪法的规范制定、修改与实现之间如何良性互动等等，都需要具体而细致的探讨。其二，在现代宪政国家，只有具有合法性的宪法才能充当国家权力的组织手段。一方面，具有有效性的宪法从一开始就构成国家权力的授权性规范，赋予各种国家权力以具体权力；另一方面，有效性宪法中的组织性规则“绝不仅仅是调整行为的规范，更是组织和规制国家权力的规范”[7](P144)，它产生了立法、行政和司法权力

的建制、程序和职能。其三，由于以上两个方面，整个权力的存在和运行既具有合法性又具有合法律性，从而实现了新宪政论者所追求的目标，即宪法既限制政治权力的滥用，又能够很好地解决社会问题，还有助于公民性格的形成，也使得其理论中的“每个个人”作为宪法设计者得以实现。正是从上述三层意义上，我们说经由商谈的宪法有效性可以引导“分权制衡”权力运行模式的完善。

【参考文献】[1]M. 维尔．宪政与分权[M].北京：生活·读书·新知三联书店，1997.[2]魏德士．法理学[M].北京：法律出版社，2005.[3]卡尔·施密特．政治的概念[M].上海：上海人民出版社，2004.[4]哈贝马斯．在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论[M].北京：生活·读书·新知三联书店，2003.[5]斯蒂芬·L. 埃尔金，卡罗尔·爱德华·索乌坦．新宪政论[M].北京：生活·读书·新知三联书店，1997.[6]哈贝马斯．后形而上学思想[M].南京：译林出版社，2001.[7]Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, translated by William Rehg, The MIT Press 1996.[8]Habermas, The Theory of Communicative Action Vol. 2, Translated by Thomas McCarthy, Beacon Press, 1987.[9]李龙．西方宪法思想史[M].北京：高等教育出版社，2004.[10]威廉·冯·洪堡．论国家的作用[M].北京：中国社会科学出版社，1998.[11]诺内特，塞尔兹尼克．转变中的法律与社会：迈向回应型法[M].北京：中国政法大学出版社，2002.[12]约瑟夫·拉兹．法律的权威[M].北京：法律出版社，2005.