论行政不能(一)

论行政不能(一)内容提要]本文试图通过对“行政不能”的研讨，来说明这一行政行为模式的客观实在性，并将行政不作为以形成原因的不同分为行政失职、行政不能两类。

同时也借分析“行政不能”，对当前单一的违法归责原则进行了批判，力求在行政法领域中建立起多元化的归责体系。

以期通过理论与制度的创新，实现对民权的充分保障。

关键词]行政不能法律责任归责原则关于行政主体的行政行为，中外行政法学者已作了大量详尽的理论研讨。

但随着行政法律实践的不断深化，总有一些新的行政行为类型从法律实践中凸现出来，要求学人们从理论上去认识、把握，并最终实现对新的行政行为类型的模式化，从而达到理论上不断丰富行政行为的科学体系，实践上能更加科学地去指导实务的目的。

下面，笔者将对我们在实践中经常遇到，但并未从理论上加以系统研究的一类新型行政行为——“行政不能”作一下理论研讨，以期抛砖引玉。

一、行政不能的概念及特征分析（一）行政不能的概念：所谓行政不能，就是行政主体因不可归责于己的客观原因不能履行或不能完全履行法定作为义务的行为状态。

现举一例说明之：甲被乙驾车撞伤，交警在接警后迅速前往案发现场，途中因暴雨毁坏道路未能及时到达，到达现场后，又发现事故现场已被刚刚发生的山体滑坡所破坏，交警部门已无法出具交通事故责任认定书。

交警部门不能出具交通事故责任认定书的行为即为行政不能。

应当说，行政不能这类行政行为在实践中大量存在，但并未引起学术界应有的重视，立法界对此也未作明确反应，而执法、司法部门却已感受到行政不能所带来的压力了。

如何认定行政不能的性质、如何评价行政不能的法律后果，以及如何处理行政不能引发的损害赔偿纠纷已然成了执法、司法部门的一大困惑。

为了更好地认识行政不能，不妨分析一下行政不能的特征。

（二）行政不能的法律特征：从概念上看，行政不能除具备行政行为的一般特征外，还有如下几方面独有特征：1、非意志性：行政主体负有法定作为义务，在行为条件成就时，依法必须及时主动作出行政行为。

法定作为义务的履行与否完全取决于行政主体的意志。

而在行政不能状态下，法定作为义务的不能履行或不能完全履行并不取决于行政主体的意志，对行政主体而言，未依法履行作为义务是被迫的、无奈的，是行政主体不希望出现的，是与行政主体的作为意思相悖的。

2、原因客观性：行政主体在行政不能状态下之所以不能按其意志实现其法定作为义务，不是行政主体主观上不愿意行为，而是因为客观上出现了阻却行政主体正常履行法定作为义务的特殊原因，如自然灾害等主体外原因，或公务人员突然丧失行为能力等主体内原因，总之都是行政主体不可抗拒的客观原因。

3、违法阻却性：对于行政主体的违法行政行为，学术界观点不一。

通说认为“行政违法（即行政主体的违法行政行为）是指行政主体所实施的，违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系而尚未构成犯罪的有过错的行政行为”。

①从这一概念可知，行政主体的行政行为构成违法，客观上要具有违反行政法规范的行为，主观上要有过错。

而行政不能虽然在客观上具备了未依法履行法定作为义务的不作为违法形态，但从主观上看，行政主体并无过错。

所以，依通行的行政主体的违法行政构成标准来衡量，行政不能这一行政行为不构成违法。

4、不可归责性：根据现行行政法领域中的归责原则，如要行政主体承担行政责任，前提是行政主体违反了行政法规范，因行政责任是行政主体违反行政法规范必须承担的法律责任。

②所以，从前述行政不能的违法阻却性特征可知，行政主体在行政不能的状态下，不存在违法情形，依逻辑推理当然就不能得出承担法律责任的结论。

二、行政不能的构成要件行政不能的成立，必须具备相应的构成要件。

对于这一问题的研究，有助于我们进一步把握行政不能的确切含义以及在实践中正确认定行政不能。

笔者认为，行政不能的构成要件应包括以下四个方面：（一）行政主体负有法定作为义务这是构成行政不能的基础性要件。

只有行政主体负有法定作为义务，在行为时或行为过程中才有可能因特殊情况的出现而导致不能正常顺利地履行法定作为义务而成立行政不能。

如若行政主体负有的是不作为义务，则从逻辑上讲，不会出现履行不能的情况。

（二）客观方面行政主体未履行或未完全履行法定作为义务这是成立行政不能的客观行为要件。

其中，行政主体未履行法定作为义务是彻底的行政不能；行政主体未完全履行法定作为义务是不彻底的行政不能，亦可理解为行政主体只履行了作为义务的某一方面或某一部分，尚未达到全面履行的程度。

相对全面彻底履行作为义务而言，仍存在未履行作为义务的成分。

（三）存在不可归责于行政主体的客观原因这是行政不能成立的原因要件。

此要件有两层含义：一是导致行政不能的客观原因的出现不可归责于行政主体，即行政主体主观上没有过错。

如果是因行政主体主观上的原因导致不能履行法定作为义务状态的出现，则不成立行政不能。

例如，消防人员不按规定检修消防设备，在出警时，由于水泵线路老化短路不能正常灭火，此不属于行政不能。

二是导致行政不能的原因是客观存在的，其存在与否不以行政主体的意志为转移，对于行政主体而言，属于一种不可抗力，对于其出现行政主体无法抗拒、避免。

（四）客观原因与行政不能之间具有因果关系行政不能的另一个重要构成要件就是不可归责于行政主体的客观原因与行政主体未能履行或未能完全履行法定作为义务之间具有因果关系，如二者间无此种逻辑关系也不构成行政不能。

以上四个方面的构成要件必须完全具备，才能成立行政不能，缺一不可。

另外，需要说明的一点是，行政主体主观方面必须有履行法定作为义务之意思，一般无需当作成立行政不能的构成要件，因为对于行政主体而言，主观上自觉努力去实现法定作为义务是依法行政的应有之意，可推定之。

三、行政不能在行政行为中的定位分析根据通说，以行为的客观状态为标准，将行政行为分为行政作为与行政不作为两类。

笔者又以不作为的原因的不同把行政不作为分为行政失职与行政不能两类。

这样一来，行政不能在行政行为中的定位就比较明确了。

但需要说明的是，基于行政法学本身的不成熟，一些基础性的概念及其分类在学术界尚未形成统一认识。

为了更好地明确行政不能在行政行为体系中的定位，有必要对这些基本概念做一下简要梳理，以免因概念上的混乱引起不必要的误解。

有关行政行为的定义很多，通说认为是：“行政主体通过行政人，依法代表国家，基于行政职权所单方作出的，能直接或间接引起法律效果的公务行为。

”③台湾也有学者认为：“所谓行政行为系指行政机关就其职权行使所作发生公法上效果的意思表示行为。

”④基于依法行政原则和行政主体职权与职责统一性原理，决定了行政主体的行政行为无论是依法需要积极作为还是应消极不作为，都要求行政主体在法定行为条件成就时必须作出意思表示。

这一基于职权（职责）所为的意思表示就是行政行为。

也就是说，行政行为作为行政主体存在的形式均是行政主体应为之意思表示。

“行政作为是行政主体以积极作为的行为方式表现出来的行为，只要行政主体及其工作人员有了肯定或否定的明确意思表示或者实施了一定的动作行为，即可认定行政作为的形成。

”⑤此概念的学术分歧已不是很大，故不在详述。

在对行政不作为的理解上，差异则较大。

有学者认为：“行政不作为的定义应是，行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。

”⑥而有的学者则提出：“行政失职的本质应该是行政主体违反法定行政作为义务。

只有当行政主体能够履行法定作为义务而没有履行时，才构成违反法定作为义务的行政失职。

”⑦在对同一种行政行为状态的描述上又将其定义为“行政失职。

”这里，笔者对后者持肯定态度，认为前者在对同一行为状态的概念化问题上是不够精确的，在逻辑上势必导致行政不作为概念在内涵与外延上的不一致。

因为行政不作为中的“不作为”仅仅“是指行为人以消极的、间接对客体发生作用的方式所进行的活动，往往表现为不作出一定的动作或动作系列。

”⑧也就是说，行政不作为只是在于说明行政主体没有为意思表示行为，而并未说明此行为是属合法行为亦或不合法行为，“作为不等于是合法行为，而不作为也不等于是违法行为。

实际上，以不作为的方式表现出来的行为既有不合法的，也有合法的。

”⑨所以将行政不作为仅仅限定为一种违法状态是不恰当的。

笔者认为，行政不作为可以定义为：行政主体对其所负法定作为义务表现出来的没有相应意思表示的行为状态。

明确了行政不作为及行政失职的含义，我们可以进一步分析行政不作为的形成原因。

众所周知，任何行政行为的成立都离不开行政主体的主观意志因素和法定客观行为条件因素。

行政主体的主观意志因素是行政主体对适用法律条件的认识、决定和控制自己行为的心理因素，根据行政法理，主观意志因素对行政行为的作出与否，以及如何作出具有支配和控制作用。

另外，行政行为的作出都是建立在适用法律的客观行为条件具备的基础之上的，法定客观条件的完备状态如何又直接影响行政主体对行政行为方式的选择。

对于行政不作为而言，如系主观原因所致，只能说明行政主体主观上有过错，对所负法定作为义务，应为能为而不为，只能构成行政失职；如系客观原因所致，只能说明依法行政的客观条件不具备，不能依法履行法定作为义务，因主观上并无过错，只能成立行政不能。

由上述可知，行政不能与行政失职实为行政不作为的两种不同表现形式，二者相区别的关键就在于产生的原因不同，二者相区别的另一方面就是行政失职是违法行为，而行政不能依现行行政法不构成违法。

四、行政不能的分类研究行政不能的分类，就是根据一定标准，将行政不能分成不同的种类，研究其分类，对于深入理解行政不能的特征、构成和分析行政不能的法律后果及价值具有不可忽视的重要意义。