第九章 正当行为

第九章正当行为

第一节概述

一、正当行为的概念：

正当行为是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上不具有社会危害性，也不具备刑事违法性的行为。

1.形式上具备某种犯罪的客观要件

2.实质上不符合该种犯罪的构成特征，不具备社会危害性，也不具备刑事违法性

二、正当行为的种类：

1．正当防卫

2．紧急避险

3．履行职务的行为，执行命令的行为。

4．正当业务行为：包括医疗行为、竞技行为（拳击、摔跤、武术……）

业务——指行为人持续经营的决定其社会地位的事务。

5．自救行为：指行为人在其权利遭到侵害而无法得到司法机关及时救济的情况下，以自力加以保全或恢复原状的行为。

6．于权利人自愿的损害，包括权利人明确承诺的损害，推定权利人承诺的损害以及权利人的自损行为。推定：主人不在，室内起火，为救火而破门入室。

三、意义：

1.有利于更清楚地认识犯罪行为的本质特征，从而更好地区分罪与非罪的界限。

2.有利于鼓舞和支持人民群众积极地与各种违法犯罪行为作斗争。

3.有利于保障公民充分行使法定权利，履行法定义务，促进社会的进步和发展。

第二节正当防卫

一、正当防卫的概念及法律规定的意义：

（一）概念：

正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的情形。

（二）正当防卫的性质

1.正当防卫是法律赋予公民的合法权利。

2.它是同违法犯罪作斗争，保护国家、公共利益、本人或者他人合法权益而进行的正当行为。虽然由于这种行为给侵害人造成了一定的损害，但这种行为本身不具有社会危害性，而是对社会有益的行为。在刑法理论上，正当防卫被认为是排除社会危害性的行为。

（三）法律规定正当防卫的意义：

1.鼓励和支持每个公民对正在进行的不法侵害行为，能见义勇为，勇敢地同犯罪作斗争，以维护国家、公共利益、本人和他人的合法权益。

在《论语》里，孔子说：“见义不为，无勇也。”意思是说，看到合乎正义的事情却不做，那就是没有勇气。“见义勇为”在今天的意思，似乎已比孔子原意狭隘，一种行为要称为见义勇为，须具备三个条件：一是该行为要符合流行的“正义”标准；二是该行为要具有相当的危险性，常常是指冒着生命危险；三是行为者的行为本不属于他的职责范围。

2.正当防卫的法律规定可以对犯罪分子起到一定的威慑和警戒作用。

3.正当防卫的正确运用，可以使同犯罪作斗争的司法机关和人民群众结合起来，更好地打击犯罪分子的犯罪活动。

案例：张某的次子乙，平时经常因琐事滋事生非，无端打骂张某。一日，乙与其妻发生争吵，张某过来劝说。乙转而辱骂张某并将其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲剌张某，张某起身逃跑，乙随后紧追。张某的长子甲见状，随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下，将乙打昏在地上。张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下，致乙死亡。对本案中张某、甲的行为应当如何定性？

案例分析：甲之行为系为阻止乙之非法行为，而且没有明显超过必要的限度，是正当防卫。张某行为时，乙的非法行为已经停止，张的行为不具有正当性，且造成了乙的死亡，是故意杀人。

二、正当防卫应当具备的条件：

根据《刑法》第20条的规定，正当防卫应当具备以下条件：

（一）目的正当－正当防卫的目的是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他权利免受不法侵害。

正当防卫，首先必须具备目的正当性。这里说的国家、公共利益，是包括了国家、集体、社会以及公民的共同利益。本人或者他人的人身、财产和其他权利，是指依法受到国家法律保护的人身权利、民主权利以及其他合法权利。当这些法律保护的权利受到不法侵害时，公民都有权利正当防卫。

实践中常见的因不具有正当目的而不属于正当防卫的情况主要有以下两种：

1．防卫挑拨：是指行为人为了达到既加害他人又逃避责任的目的，故意挑逗、激怒对方，使其首先侵害自己，再以“正当防卫”为借口，恶意侵害对方的行为。防卫挑拨从表面上看起来与正当防卫颇为相似，但由于其目的在于侵害对方的合法权利，而不在于保护自身的合法权利，实际上是一种蓄意非法侵害他人的狡猾伎俩，与正当防卫完全是背道而驰的，因此不属于正当防卫。

2．互殴：是指双方行为人互以非法侵害对方为目的而发生的相互侵害行为。包括个人之间的互殴和群体之间的互殴（如打群架、聚众斗殴、民间械斗等）。互殴从表面上看起来极易与正当防卫相混淆，尤其是后动手的一方往往以正当防卫为理由进行辩解。区别的关键在于：互殴双方主观上都具有非法侵害对方的故意，不具备正当防卫的目的，因而不是正当防卫。

（二）防卫只能对不法侵害行为进行。

1.不法侵害行为——即危害社会的行为，既包括严重侵害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的犯罪行为，也包括尚未达到犯罪程度的一般违法行为。

2.从侵害的对象看，既可能是针对国家社会的，也可能是针对个人的，既可能是针对本人的，也可能是针对他人的，既可能是侵害人身权利，也可能是侵害财产和其他权利；

3.并不是对一切不法侵害行为都可以进行正当防卫。只有对那些相当紧迫的，并可以用防卫的方法加以阻止的不法侵害行为，才存在正当防卫问题。比如对杀人、抢劫、放火、投毒等犯罪可进行正当防卫，而对贪污、贿赂、重婚以及过失犯罪，则无法实施正当防卫。

对无责任能力的人的侵害行为应尽可能躲避，只是在无法避免、万不得已时，才允许实施一定的损害行为，以制止他们的侵害，但这不是正当防卫，而是紧急避险。

4.对合法行为不能进行正当防卫。

对于那些从表面上看起来似乎侵犯了他人的人身、财产等权利，但在实际上却是根据某种合法理由进行的行为，不能实行正当防卫。例如：对司法人员依法执行拘留、逮捕、执行死刑，民事强制执行等项任务，医生根据治病需要，对患者采取的器官切除或截肢等手术，以及公民依法进行的正当防卫等合法行为，均不能进行正当防卫。

(三)防卫只能对实际存在而又正在进行的不法侵害行为进行：

1.不法侵害行为必须是实际存在的。

如果实际上并不存在不法侵害行为，而是行为人没有弄清情况，仅根据主观猜想，误认为发生了“不法侵害”，而进行的所谓的“防卫”，在刑法理论上称为“假想的防卫”。