罪刑法定原则缺陷之对策(一)
罪刑法定原则
罪刑法定原则起源起源于英国1215年《大宪章》。
其中的第39章：“任何自由人，如未经其同等地位之人并(或)依据这块土地上的法律作出合法裁判，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他形式的损害。
”从条文内容来看，这一规定确实具备了现代罪刑法定的雏形。
内容形式侧面（限制司法权）：法律主义禁止事后法禁止类推明确性原则实质侧面（限制立法权）：刑罚法规的明确性原则刑罚法规内容的适正原则：禁止处罚不当罚的行为禁止不均衡的、残虐的刑罚原意冯·费尔巴哈被称为“近代刑法学之父”，历史上也是他首次明确地提出了罪刑法定原则的具体概念，并概括为三条附属原则:1.无法无刑(法无明文规定不处罚)。
法律只处罚行为前法律规定加以处罚的行为。
因为只有规定了刑罚的概念和法定的可能性，才可能有作为恶的刑罚的适用可能性。
2.无法无罪(法无明文规定不为罪)。
因为法律规定对特定的行为给予刑罚威慑，是法律上的必要的前提条件。
3.有罪必罚。
因为法律规定对特定的违法给予刑罚之恶，是必要的法定后果。
基本上，后世比较重视对前两条原则的研究，并以此作为现行罪刑法定原则主要内容，而第3条原则却被有意无意地忽略掉了。
但是从费尔巴哈那里，我们分明看到了“有罪必罚”的规定，人为地将其从罪刑法定原则中剔除出去是不正确的，“有罪必罚”是必须的。
思想基础三权分立与心理强制说自然法理论域外世界上大多数国家都实行罪刑法定原则，但这一原则在各国法律上的反映都不完全相同。
第一种情况，在宪法中明确规定罪刑法定原则，刑法不再另作规定。
属于这种情况的有英国、美国、挪威等国。
第二种情况，罪刑法定原则明确规定在刑法中。
属于这种情况的有德国、荷兰、智利等国。
第三种情况，罪刑法定原则既规定在宪法中，又规定在刑法中。
属于这种情况的国家有法国、意大利。
我们国家属于第二种情形。
我国罪刑法定面临的挑战1.中国特色社会主义法治应该是具有递进和位阶关系的规则之治、良法之治、良法善治的三位一体。
罪刑法定原则浅析
第一章罪刑法定原则概述罪刑法定这一近现代刑法的基本原则，由一种学说而为法律的确定，经历的一个较长的过程，它是在反对封建社会罪刑擅断的斗争中提出来的刑法原则，是资产阶级革命的产物。
新中国成立后三十年我国诞生了第一部《刑法》，其中没有规定罪刑法定原则，直至1997年修订后的刑法才将罪刑法定原则确定下来。
此原则的确定的是我国刑事法制走向成熟的标志。
1.1 罪刑法定原则的概念及基本要求1.1.1 罪刑法定原则的概念罪刑法定原则是我国刑法规定的一项基本原则。
基本含义是“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”。
即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类，幅度均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。
1.1.2 罪刑法定原则的基本要求第一，法定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官随意擅断。
第二，实定化，即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的法律后果，都必须作出实体性的规定。
第三，明确化，即刑法文字清晰，意思确切，不得含糊其词或模棱两可。
1.2 罪刑法定原则的内容及意义1.2.1 罪刑法定原则的内容第一，在定罪的根据上，允许有条件地适用类推和严格限制的扩张解释。
第二，在刑法的渊源上，允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须以确有必要或不得已而用之为前提。
第三，在刑法的溯及力上，允许采用从旧兼从轻原则，作为禁止溯及既往的例外，即新的刑事法律对其颁布施行以前的行为，原则上没有溯及力。
但是，当新法不认为是犯罪或处罚较轻时，则可以适用新法。
第四，在刑罚的种类上，允许采用相对确定的不定期刑。
1.2.2 罪刑法定原则的意义确立罪刑法定原则具有重大的意义，它不仅有利于维护社会秩序，也有利于保障人权。
正如法国刑法学家卡斯东·斯特法尼等人所指出的：“从法律的观点看，无论从公共利益，还是从私人利益考虑，法定原则都是有道理的，都是正确的。
”“由立法者来确定哪些行为是应当受到惩处的行为并且规定相应的刑罚，这就使刑事处罚有了‘确定性’，从而强化了刑罚的威慑力量，社会只会从中得益。
论罪刑法定原则及在我国的现实困境
论罪刑法定原则及在我国的现实困境作者：陈红国陈娟来源：《法制与社会》2010年第10期摘要罪刑法定原则作为现在法治国家的标志之一,它有其自身的特定含义和发展历程。
此原则全球化蔓延不是偶然,其对各国对立法技术、立法程序公正、司法解释的发达程度及司法环境等有一定的要求。
中国于1997年引入罪刑法定,这在当时的技术层面及司法环境等因素的影响下,必然会导致一定的冲突,这些冲突包括立法和司法等各个方面。
关键词罪刑法定司法解释法治国家中图分类号:D920.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-022-02一、罪刑法定的历史渊源和应有之义(一)罪刑法定的历史渊源罪刑法定原则的古典化公式表达是:无法律则无刑罚,无犯罪则无刑罚,无法律规定的刑罚则无犯罪。
它最早的渊源是英国1215年《自由大宪章》39条的规定,其是针对封建刑法罪刑善断主义而产生的,理论基础是“三权分立学说”和“心理强制说”。
意大利罪刑法定思想的集大成者刑事古典学派创始人贝卡利亚曾这样描述此原则的:“如果犯罪是肯定的,对他只能适用法律所规定的刑罚,而没有必要折磨他。
因为他交待与否已经是无所谓了。
如果犯罪不是肯定的,就不应折磨一个无辜者,因为在法律看来他的罪行没有得到证实。
”(二)罪刑法定应有之义罪刑法定原则并不是一成不变的,在历史的长河中经过了从绝对法定主义到相对法定主义的转变,而其中含义也变得相对稳定。
1.排斥习惯法,实行成文法主义罪刑法定原则就是要求定罪量刑的依据必须是成文法,是记载成文字的具有普遍意义的法律。
当然成文法化也有其一定的局限性。
首先,成文法是对普通事物进行语言上的描述,难免导致抽象性,故而需要解释。
再次,成文法不可任意变动,它的滞后性等使法律漏洞不可避免,这一切是成文法抑或是说罪刑法定原则的天生缺陷,只能改良,不可消除。
2.禁止类推适用任意解释罪刑法定原则禁止任意解释,它要求解释必须在文字可能有的含义之内,如果超出这个范围,罪刑法定就失去了其保障自由的功能。
罪刑法定原则的缺陷和补救
罪刑法定原则的缺陷和补救作者：路丹来源：《现代商贸工业》2016年第28期摘要：罪刑法定原则顺应了历史发展的潮流废除类推制度，保证社会的安定，保障人权，是刑法史上一次重大的进步。
但是，随着司法的不断实践，罪刑法定原则未能得到全面、有效的发挥。
为此，将尝试从它的含义、内容角度，指出出罪刑法定原则的缺憾和补救，希望能抛砖引玉，为司法实务作出一点贡献。
关键词：罪刑法定；不溯及既往；禁止类推中图分类号：D9文献标识码：Adoi：10.19311/ki.1672.3198.2016.28.0621 罪刑法定原则的概念和内涵罪刑法定原则，又可以称为罪刑法定主义。
它的具体内涵是：行为是不是可以构成犯罪，所触犯的罪名是什么，其刑罚如何规定，均有法律明文规定。
罪刑法定的基本要求之一，就是法院在判断一个人是否构成犯罪以及该罪应该如何处罚时，一定要严格的依照法律的规定，绝对不能随意的作出判决。
再具体一点说，就是如果要将某种犯罪规定为犯罪，必须要有法律作出明确的规定。
“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罪”。
总之，对于罪刑法定原则的理解应当建立在明文规定的基础加以执行，不能偏离明文规定作出有利于打击犯罪不利于保护人权的解释，只有这样，才能矗立体现罪刑法定的真正作用。
罪刑法定原则的基本内容，就是指所犯之罪与所判之刑罚必须要有法律预先由法律事先作出规定。
具体内涵包括以下几点：（1）法定化的原则。
即犯什么罪和判处什么刑罚一定要事先作出规定，绝对不允许工作司法人员行使过多的自由裁量权，也绝对不能让司法工作人员在惩罚之前的犯罪行为时用的是后来才颁布的法律。
（2）实定化的原则。
也就是说，对于究竟什么行为才构成犯罪以及这种犯罪应该产生什么样的法律后果，都一定要作出实体化的规定。
（3）明确化的原则。
刑法条文的表达的意思一定明确具体，一定要用清楚明白的文字去表达。
绝对不可以一词多义、不可以模棱两可、不可以含糊其辞。
2 罪刑法定原则的不足之处2.1 法律的制订超前或滞后于犯罪行为即法律的抽象性、稳定性与现实生活的矛盾。
2024年法考随堂笔记之刑法篇(一)
2024年法考随堂笔记之刑法篇（一）一、刑法的基本原则1、罪刑法定原则的意义：限制国家公权力，约束立法者、司法者，保护民众（包括犯罪人）的合法权益。
罪刑法定原则禁止：习惯法、不确定的刑罚、类推解释、事后法。
【注释：不禁止有利于被告人的类推解释、不禁止有利于被告人的溯及既往】2、平等适用刑法原则指：司法平等、非立法平等，立法可以对弱势群体予以保护。
二、刑法的解释1、扩大解释是指：适度扩大字面含义（有道理的），但不能超出发条用语可能得含义，否则就是类推解释。
2、体系解释是指：联系刑法上下文进行解释，但并不要求上下文完全一致。
3、当然解释主要包含两个方面：（1）入罪举轻以明重，轻行为是犯罪，重行为更应该是犯罪。
（2）出罪举重以明轻，重行为不是犯罪，轻行为更不应该是犯罪（当然解释的结论不能违反罪刑法定原则）三、刑法的效力1、刑法的空间效力（1）属地原则(沾边就管):犯罪行为(包括预备行为)或者犯罪结果有一项发生在中国领域，就认为是在中国领域内犯罪。
共同犯罪中，只要共同犯罪行为(包括共同实行、教唆和帮助)或结果有一部分发生在我国领域内，就认为是在我国领域内犯罪。
一个犯罪只能有一种管辖:属地>属人>保护>普遍。
2、刑法的时间效力（1）从旧兼从轻原则:原则上适用行为时的旧法，若新法更轻、有利于被告就用新法四、不作为犯1、成立条件:有作为义务+有履行义务能力+不履行义务+有因果关系+具有等价性(针对不纯正不作为犯)。
2、作为义务来源:(1)对危险源的监督管理义务:宠物或化学物等危险物品、被监护人。
(2)对特定领域发生危险的制止义务:自己家里、出租车内(公交司机一般对车内犯罪无制止义务)。
(3)基于职务、业务规定产生的救助义务:一般要求履职过程中，例外是警察在非工作时间，遇有其职责范围内的紧急情况，应当履行职责。
(4)先行行为制造、提高了危险有救助义务，先行行为可以是合法行为，也可以是非法行为。
浅析罪刑法定原则
目录一、罪刑法定原则的概念及意义………………………………………………（一）罪刑法定原则的概念………………………………………………（二）罪刑法定原则确立的意义………………………………………………1 .对刑事立法的意义………………………………………………2 .对刑事司法的意义………………………………………………二、罪刑法定原则的内容及类型………………………………………………（一）罪刑法定原则的具体内容………………………………………………1 .罪之法定化………………………………………………………………2 .刑罚法定化………………………………………………………………3 .定罪量刑程序法定化………………………………………………（二）罪刑法定原则的类型………………………………………………1 .绝对罪刑法定原则………………………………………………2 .相对罪刑法定原则………………………………………………三、罪刑法定原则在我国刑法中的体现………………………………………………（一）从总则方面看………………………………………………（二）从分则方面看………………………………………………四、我国刑法有关罪刑法定原则的主要问题…………………………………………五、罪刑法定原则在我国的实施保障………………………………………………（一）在立法环节上，强化立法解释对罪刑法定原则的实现保障………………（二）在司法环节上，加强司法解释对罪刑法定原则的实施保障………………六、总结………………………………………………………………………………七、参考文献………………………………………………………………………浅析罪刑法定原则摘要：罪刑法定原则是我国刑法所确立的基本原则，罪刑法定原则是启蒙思想家反对封建专制刑法的产物，起源于著名的英国大宪章,罪刑法定原则首先在法国被用于刑法典。
1997年,罪刑法定原则作为我国刑法的一项基本原则写入刑法典。
在刑法中明确规定罪刑法定原则，不仅仅是一个宣言式的条文设置问题，而是在促进刑法的科学进步方面具有重要的引导和推动作用，同时也能防止司法机关滥用刑罚权，有助于强化刑事司法人员的执法意识，树立严肃执法，依法定罪判刑的法治意识，避免对法无明文规定行为的刑事追究。
罪刑法定原则是什么
罪刑法定原则是什么(1)禁止溯及既往(事前的罪刑法定)，是指犯罪及其惩罚必须在行为前预先规定，刑法不得对在其公布、施行前的行为进行追溯适用。
这一要求也被称为禁止事后法。
罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往。
(2)排斥习惯法(成文的罪刑法定)。
根据预测可能性原理，罪刑规范应当具有明确性、稳定性。
刑事司法应当以成文法为准，排斥习惯法。
(3)禁止类推解释(严格的罪刑法定)。
类推解释，是指对于法律没有明文规定的行为，适用有类似规定的其他条文予以处罚。
类推解释实际上是对事先在法律上没有规定要处罚的行为进行处罚，属于司法恣意地对国民的行动自由进行压制。
刑罚是最严厉的制裁措施，因此，对刑法的适用应严格适用，而不能类推适用;对刑法的解释也应当严格解释，而不能类推解释。
(4)刑罚法规的适当，包含刑法明确性、禁止不确定刑和禁止处罚不当罚的行为三项内容(确定的罪刑法定)。
刑法明确性，是指刑法条文应当清楚明确，使人能够了解什么是犯罪行为，让人具有判断可能性。
禁止不确定刑，是指刑罚应当规定得清晰确定。
刑罚越不确定，越容易被滥用。
禁止处罚不当罚的行为，是指由于刑罚是最严厉的制裁措施，刑罚的适用应保持补充性、谦抑性，适用范围应当合理适当。
上述这些内容表明，刑罚法规应当明确、确定和适当。
需要注意，刑法分则的罪状表述方式多种多样，部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名的，也并不违反罪刑法定原则。
在刑事司法中贯彻罪刑法定原则，最为关键的问题是对刑法的解释要合理。
任何解释方法所得出的结论，都不能违反罪刑法定原则。
不利于被告人的类推解释在方法上就与罪刑法定原则相抵触，故属禁止之列。
采取其他解释方法时，其解释结论也必须符合罪刑法定主义，符合刑法目的。
刑法解释，按其效力分为三种：(1)立法解释，即由立法机关所作的解释，具有与法律同等的效力。
通常认为立法解释包括三种情况:一是在刑法或相关法律中所作的解释性规定;二是在“法律的起草说明”中所作的解释;三是在刑法施行过程中对发生歧义的规定所作的解释。
2023年法律职业资格之法律职业客观题一题库综合试卷B卷附答案
2023年法律职业资格之法律职业客观题一题库综合试卷B卷附答案单选题（共30题）1、申请人在申请复议时没有提出行政赔偿请求的,行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款等具体行政行为时，应当：（）A.告知申请人向人民法院提起行政赔偿诉讼B.责令被申请人返还财产、解除对财产的强制措施或者赔偿相应价款C.要求当事人追加行政赔偿请求D.只就当事人提出的复议事项进行审査，对其赔偿采取“不告不理”原则【答案】 B2、关于证人证言与鉴定意见，下列哪一选项是正确的？A.证人证言只能由自然人提供，鉴定意见可由单位出具B.生理上、精神上有缺陷的人有时可以提供证人证言，但不能出具鉴定意见C.如控辩双方对证人证言和鉴定意见有异议的，相应证人和鉴定人均应出庭D.证人应出庭而不出庭的，其庭前证言仍可能作为证据；鉴定人应出庭而不出庭的，鉴定意见不得作为定案根据【答案】 D3、下列关于合议庭说法错误的是：A.重大、疑难、复杂或者新类型案件，审判长可以提请院长组织相关审判人员共同讨论，合议庭成员应当参加B.因对法律理解和认识上的偏差而导致案件被改判或者发回重审的，合议庭成员不承担责任C.开庭审理时，合议庭成员从事与该庭审无关的活动，当事人提出异议合议庭不纠正的，当事人可以要求延期审理，并将有关情况记入庭审笔录D.对提请院长决定是否提交审委会讨论决定的案件，院长认为不必要的，可以建议合议庭复议1次【答案】 C4、关于加强和改进党对全面依法治国的领导，下列不正确的是？A.党的领导是全面依法治国、加快建设社会主义法治国家最根本的保证B.党员干部是全面依法治国的重要组织者、推动者、实践者C.党内法规既是管党治党的唯一依据，也是建设社会主义法治国家的法律保障D.把法治建设成效作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩重要内容，纳入政绩考核指标体系【答案】 C5、张某通过伪造国家机关公文，骗取了某市税务稽查人员的职务。
一日张某发现一名个体工商户陈某有偷税漏税的行为，即乘机向其索取1万元,以便私了，否则其偷漏税行为将面临数万元的罚款，陈某被迫交给张某1万元私了。
浅论罪刑法定原则的现实局限性
作者： 张强
作者机构： 总参工程兵第41旅;中国政法大学
出版物刊名： 山西师大学报：社会科学版
页码： 37-39页
年卷期： 2011年 第S2期
主题词： 罪刑法定原则;局限性;对策思考
摘要：罪刑法定原则也称罪刑法定主义,指定罪量刑必须按照法律明文规定。
也即是说如果法律没有规定,即使行为的危害性很大,也不能对其定罪处罚。
定罪处罚有法可依,有法必依,体现着罪刑法定原则中的法治精神。
但是,在审判实践中法官们真切地感受到该原则的局限、缺陷,必须采取司法解释的方式予以补充、补救,以维护刑法本质的尊严。
本文旨在揭示现实中没有无缺陷的原则,罪刑法定原则也不例外。
并为解决该原则存在的局限性寻找出合理的解决对策。
论罪刑法定原则及在我国的现实困境
法律类推 是根据法 律的意 旨和原理 推衍 出新的规 则， 目的在于 合 理 。 罪行 为与定 罪量刑 相适 应 ， 会 危害程度 相适应 。 其 犯 与社 罪 扩 张或延 展制 定法的 本意 ， 以填补 法律漏 洞 。
３ ． 事后法 禁止
这 是罪 刑法定 的必 然要求 ， “ 行为发 生之后 所制 定的任 即 有
现代 刑法是 保障 法 ， 不是残 暴统 治的工具 ， 更具 保护人 而 它 二、 罪刑法 定在立 法上 的要求 伯 尔曼 说 “ 治应包 含两 重意义 ， 法 已成立 的法律 获得普 遍 的
这 样描述此 原则 的：如果犯 罪是肯 定的 ， 只能适 用法律所 规 权 的功能 。 残酷 的、 “ 对他 故 不人道 的刑 罚方 式不应 是罪刑法 定的要 求。
其时各 国对 立法技 术 、 法程序公 正 、 立 司法解释 的发达程 度及 司法 环境 等有 一定的要 求 。 中国于 １９ 年 引入 罪刑 法定 ， ９７ 这 在当时的技术层面及司法环境等因素的影响下， 必然会导致一定的冲突， 这些冲突包括立法和 司法等各个方面。
关键词 罪刑 法定 司 法解释 法治 国 家
（ ） 法 内容 的合理 性 二 立
罪 刑法定 要求立 法 内容 的合理性 ， 括形式及 实质 的合理 。 包 伯 尔曼指 出 “ 法律 中 ， 在 形式 合理表 示通 过逻辑 概括 和解释 的过
罪刑法定原则禁止任意解释， 它要求解释必须在文字可能有 程对 抽象 的规 则系统 阐述和 适用 ， 强调 的是通过逻 辑的方法 去 它
的含 义之 内， 如果超 出这 个范 围， 罪刑 法定就 失去 了其保 障 自由 搜集全 部法律 上具有 效力 的规则并使 之合理 化， 再把他 们铸造 成
浅析罪刑法定原则的不足与完善
浅析罪刑法定原则的不足与完善绪论自1215年英国大宪章运动提出罪刑法定的思想以来，启蒙思想家又将它进行了系统完整的阐述，法国最先将其纳入法律。
目前，罪刑法定原则在全球逐渐被普遍接受，世界各国纷纷在宪法、刑法中将其确立，我国也不例外。
在刑法理论上，罪行法定原则被称之为刑法理论的基石，它的价值与功能是其他刑法原则无法替代的。
我国在1997年刑法典第3条中确定了罪刑法定原则，在我国刑法中推行罪刑法定原则是有充分的理论依据和迫切的现实需要的。
罪刑法定原则无论是在提出的当时还是发展到现在，对社会的发展都具有十分重要的积极作用。
现在，罪刑法定原则在全球范围内普遍被接受的事实，充分表明其本身具有的历史进步性和内容的科学性。
这种进步性和科学性无疑代表了社会发展的潮流，顺应了社会发展的趋势。
罪刑法定原则在我国刑法中的规定，标志着中国的刑法已经走向现代化，标志着法治国家的建设在刑事法领域的立法层面得到了原则的实现，其价值意义不可估量。
但是，罪刑法定原则还有很多不尽如人意的地方，如在实践中因罪行模式设置的不完善，则会导致有罪不能罚、违法不能究的情形；而在理论层面，当今我国学者对罪刑法定原则不足之处的研究少之又少，不能形成科学的、有建设性的意见，为司法实践服务。
笔者本着客观的态度，在归纳总结、综合分析其他学者研究成果的基础上，结合社会实践案例，提出罪刑法定原则在立法以及司法层面存在的缺陷，进而对其进行研究。
在此基础上，与国外刑事法学进行比较研究，吸取其在罪刑法定方面的有益经验，结合我国实际国情，提出对罪刑法定原则进行完善的建议，以弥补因罪刑法定原则缺陷所引发的实践中的“不良反应”。
一、罪刑法定原则的历史沿革罪刑法定的早期思想渊源，一般认为是1215年英王约翰签署的大宪章第39条，它确定了“适当的法律程序”的法的基本思想。
该条规定：No freemen shall be taken or imprisoned or disseised or exiled or in any浅析罪刑法定原则的不足与完善way destroyed， nor will we go upon him nor send upon him， except by the lawful judgment of his peers or by the law of the land. （凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。
云南开放大学刑法原理与实务第1次离线作业答案
刑法原理与实务第一次离线作业一、单项选择题（每小题2分，共20分）1．狭义的刑法是指( C )。
A．单行刑法 B．附属刑法C．刑法典 D．特别刑法2．刑法的空间效力所要解决的问题是( D )。
A．一国刑法在什么时间内适用 B．一国刑法在什么地域适用C．一国刑法对什么人适用 D．一国刑法在什么地域、对什么人适用3．一般认为罪刑法定原则的思想基础是( C )。
A．自由主义 B．心理强制学说C．民主主义与尊重人权主义 D．平等主义4．下列情形中，属于从结果的发生与犯罪终了的关系对犯罪所作分类的是( B )。
A．行为犯 B．继续犯C．结果犯 D．危险犯5、犯罪分子开枪杀人时，第一枪没打中，仍然可以继续射击而自动不再继续射击的，成立( B )。
A．犯罪预备B．犯罪中止C．犯罪未遂D．犯罪既遂6．在我国有权对刑法进行司法解释的机关包括( D )。
A．公安部 B．司法部C．最高人民法院 D．最高人民法院和最高人民检察院7．根据我国刑法的规定，对于一人所犯数罪中有被判无期徒刑或者死刑的，所采取的并罚原则是( C )。
A．并科原则 B．限制加重原则C．吸收原则 D．“先减后并”原则8．根据我国刑法的规定，凡是在我国领域外犯罪，依照我国刑法应当负刑事责任的，虽然C．可以免除或者减轻处罚D．应当免除或者减轻处罚9．某甲在行车中不小心将某乙撞伤，为了尽快逃脱，便将流血昏迷的某乙拖入路边树林。
某乙失血过多死亡。
对于某乙的死亡，某甲的行为属于( B )的犯罪。
A．直接故意 B．间接故意C．疏忽大意的过失 D．过于自信的过失10．法定最高刑为无期徒刑的犯罪，经过20年后仍须追诉的，应当( A )。
A．报请最高人民检察院核准B．由最高人民检察院决定C．报请最高人民法院核准D．由最高人民法院决定二、名词解释（每小题6分，共30分）1．刑法的溯及力刑法的溯及力，也称溯及既往的效力，是指刑法生效后，对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力，如果具有适用效力，则是有溯及力；否则就是没有溯及力。
论建立社会统制目的下的刑法解释观——罪刑法定原则下的刑法解释观的缺陷与完善
32006.12论建立社会统制目的下的刑法解释观——罪刑法定原则下的刑法解释观的缺陷与完善□谢冬春（湖南师范大学法学院湖南长沙410081）摘要本文认为罪刑法定原则是刑法的最基本原则，刑法解释应该符合罪刑法定原则的要求；法律的本质在于其社会统制工具性，罪刑法定原则虽是一个保障人权的重要原则，但也只能是社会统制目的下的原则。
由此，得出一个结论：刑法解释必须合乎社会统制目的。
而合乎社会统制目的的解释必然符合人们的普遍观念，对人们普遍观念的准确把握取决于法社会学的兴旺，因此得出本文的观点：刑法解释的科学程度取决于法社会学的研究水平。
关键词刑法解释罪刑法定社会统制法社会学中图分类号：D924.1文献标码：A文章编号：1009-0592(2006)12-013-03刑法解释领域问题很多，观点远没有统一，这大大地制约了法制的统一，影响了法的正义价值的实现。
刑法解释、罪刑法定、社会统制目的看上去是三个相互独立的、没有什么联系的概念，人们对这三个问题都进行过比较深入的、独立的研究，然对它们之间的联系尚乏认识。
而笔者以为刑法解释领域存在问题，正是由于对上述三概念之间的联系缺乏认识的结果，对上述三概念联系的研究正是解决刑法解释领域问题的钥匙。
本文试图运用历史探源、逻辑推理的方法对上述三概念的联系进行一番粗浅的探讨，以求奏抛砖引玉之功效。
一、罪刑法定原则指导下的刑法解释观的对立刑事法领域，人类最伟大的杰作当属罪刑法定思想。
自其产生之日起，就一直影响着并将继续制约着刑事立法、刑事司法发展的样态。
罪刑法定原则的经典表述是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
该原则的初衷是限制国家刑罚权的滥用从而保障公民的人权。
其意图是通过明确的刑事立法来为国家刑罚权的行使设定边界，以防强大的国家权力对人权的侵蚀。
罪刑法定内在地要求法的明确性，因为只有明确的法律才能明确刑罚权行使的边界，从而有效地实现刑法的人权保障功能。
刑法的明确离不开解释，像贝卡利亚那样，要求刑法规定明确到不允许解释的程度，现实告诉人们这只是一种幻想。
罪刑法定原则的功能性影响
罪刑法定原则的功能性影响浅析【摘要】罪刑法定原则是现代刑法中最重要的原则之一，该原则的有效发挥对社会的影响是多方面的。
通过结构功能主义原理，浅析罪刑法定原则在实施过程中对社会的功能性影响，对于其更好的运用和实施有着重要的意义。
【关键词】罪刑法定原则；结构功能主义；影响一、罪刑法定原则概述我国《刑法》第3条明确规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的不得定罪处罚。
”我国现行刑法中规定了罪刑法定、罪责刑相适应和适用刑法人人平等三大原则。
就这三大基本原则分析，不难发现其中最重要的原则无疑是罪刑法定原则。
从贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》书中第一次明确提出“罪刑法定原则”，到其被现代刑法制度确认为现代刑法中最重要的原则之一，罪刑法定原则对人类法制文明的发展做出了巨大的贡献。
罪刑法定原则在刑法典中最终得以确立，除其本身具有无与伦比的优点外，更重要的是我们希望它能够在制度社会中发挥最大的功能，即保证社会安全，保障公民权利。
但是一项制度原则功能的有效发挥对社会的影响是多方面的，同时罪刑法定也有自身的弱点和缺陷，亦会给社会带来不适，对于罪刑法定原则的功能性影响，可以借用美国社会学家r.k.默顿的结构功能主义进行分析，以便更好的在司法实践中运用。
二、罪刑法定原则的功能主义分析结构功能主义认为，一种社会现象的背后都包含着两个方面。
根据该社会现象影响的积极性，可以分成正功能和负功能，前者是指对社会的正面积极的影响，后者是指对社会的负面消极的影响；根据影响的表现形式来看可以分为外显功能和潜在功能，前者指那些有意造成并可认识到的后果，后者是那些并非有意造成和不被认识到的后果。
[1]对于罪刑法定原则的功能性影响来说，罪刑法定原则的正功能是保证社会安全，保障公民权利；罪刑法定原则核心是限制国家（法官）的恣意，从而保障公民的权利，其基本精神是“有利于被告人”，从而达到法治国家运用法律来保障人权的目的，这些都是罪刑法定原则的外显功能；但罪刑法定原则自身的内在矛盾以及对因为坚持罪刑法定原则而对新型犯罪进行处罚的滞后性等，都是其负面的功能；同时由于社会快速发展以及经济生活变化的冲击，成文法出现了难以克服的局限性，这对罪刑法定原则带来了严峻的挑战，罪刑法定原则对未来的法制社会有何影响，则是潜在功能的表现，这些都是我们在短时间内难以预料，需要我们对此保持高度的警惕。
罪刑法定原则新论
义思想 ， 即保 障个人字 由不受 国家权 力 的随意 侵害 。第 二 类， 刑事政策思想 ， 即通过心理强制来实现 犯罪控制。 由此 可见 ， 法治主义思 想是刑 法 中罪 刑法定原 则存 在 的必要 前 提。对 于这一点正如有学者认为 的那样 ， 虽然在中国古代和 日本法 律中都存在过关于犯罪和刑罚应该 明确规定 的思 想 ， 但是那 些都不能算是真正意义上 的罪刑法定原则 ， 因为这些
社 会 具 有 重 要意 义 。
般 认 为 ， 刑 法定 原 则 具 有 以下 几 个 思 想 渊 源 ： 一 ， 罪 第
英国的大宪章精神； 第二 ， 蒙时期的 民主思 想即卢梭 的社 启 会契约论与孟德斯 鸠的三权分立说 ； 第三 ， 蒙时期 的 自由 启 思想即费尔巴哈的心理强制说 或者宾丁的平衡说 。对于这 些思想渊源 ， 有学者认为 ：三权分立思想与心理强制说作为 “
民曾怎样终于摆脱 了封建专制审判的极其 痛苦 的历史 ， 了 为 断绝其祸 根 ， 经过 痛苦的经 验和艰苦 的斗争 之后 才 获得 的 成 果 。 【 ” ］
一
等等。因此 ， 罪刑法定原则是 “ 于限制国家刑罚权 而保 障 基 国民人权的刑事人 权思想 而应予 维持 的。 故 而 ， 原创 ” 其 价值乃是人权保障。因此 ， 其对保障人权 ， 设文 明和法治 建
通过十几年 的司法实 践和广泛论证 ， ７刑法 即现行刑 ９
法首次正式确立了罪刑法定原则。但 由于受传统法律文化 、
历史条件及立法水平等 因素的影响 ， 其中有些规定并非十 分 完善 ， 刑事司法 中也还存 在一些不 足， 在 主要表 现在 以下 几
危害食品安全犯罪立法缺陷及对策
危害食品安全犯罪立法缺陷及对策摘要：食品安全的极大社会危害性相比其对经济的危害性，更适宜归入危害公共安全犯罪的范畴。
我国刑法中没有规制持有不安全食品的相关规定，虽然持有不安全食品暂时不会发生危害后果，但一旦这种食品进行社会流通，为人食用，必然产生不可逆转的危害后果，故持有不安全食品的行为应在刑法中加以规制。
我国刑法和《食品安全法》相关规定，完全有可能导致刑事处罚的罚金远低于行政处罚的罚款。
建议对食品安全犯罪应以“货值金额”为标准，设定较高的罚金刑限额。
关键词：食品安全犯罪；刑法惩治；缺陷；对策中图分类号：d921 文献标志码：a 文章编号：1002-2589（2013）23-0166-02民以食为天，食品安全问题近年来越来越多地受到政府和民众的关注，成为现阶段社会的热点问题。
从2000年以来，我国食品安全事故越发频繁，在利益的驱动下，众多不法商贩置人民的生命健康于不顾，制造诸如瘦肉精、毒奶粉等重特大有毒有害食品事件。
刑法作为国家机器的重要手段，对于整肃当前社会道德风气，固守行为底线有其突出功能，对食品安全的保护也具有无可替代的作用。
一、我国惩治食品安全犯罪的立法现状食品安全的保证分散在整条食物链中，即从源头到餐桌的全过程。
体现在刑法分则中却只有四类罪名的设定相配套。
一为生产销售不安全食品罪、生产销售有毒有害食品罪；二为兜底性条款即以危险方法危害公共安全罪；三为刑法修正案（八）中增设的食品监管渎职罪；四为妨害公务罪和非法经营罪。
公安部治安局建议研究食品安全犯罪和完善立法对策，并提到全国的三聚氰胺奶粉案，办案中查获的涉嫌生产销售数十吨三聚氰胺问题奶粉的主犯，最后只判了三年有期徒刑，而且缓刑三年。
这样的打击力度不足以震慑犯罪，也不足以制止这种犯罪行为的继续发生。
①这从一个侧面反映出我国刑法应对当前猖獗的食品安全犯罪的尴尬局面，远远没有达到人们惩罚食品安全犯罪的心理预期。
刑法修正案（八）②的三条规定，一方面加大了对危害食品安全犯罪的刑罚力度，一方面增加了对食品安全负有监管责任人员渎职犯罪处罚的条款，显示了我国对食品安全犯罪行为的重视，但在笔者看来，修正案（八）同时也是我国社会处于社会主义初级阶段的现实体现，是法律与商人逐利本质博弈妥协的产物，落后于世界打击食品安全犯罪的水平。
论我国罪刑法定原则
我 国 １９ ９ ７年《 法 》 ３条确 立了 罪刑 法 定原 则， 刑 第 然而 在 这一 原 则性条 文 的指 引下 ， 并没 有具 体 的 、 有可 执行 性及 可操 作性 的细 则 具
性 法律 条文 予以进 一步的规 制． 这在 立法上 是存 有缺憾 的。
１ 立 法 程 序 方 面 的 不 足 、
我 国 的立法机 关是 人民代 表大 会 ， 它的产 生方 式是 间接 选举 ， 这 是 由我国 国情 决定 的。每年 各地各 行 的人大 代表 必须 是有 参政议 政 的意识 、 立法 能力 的人 。立法者 的法律 素质是 制定公 正法律 的前提 有 之一 ， 此才有 司法 的公正 。 如 ２ 犯 罪 划 定 存 有 漏 洞 、 由于我 国部分法律 条文 的设置存 有一定 逻辑 上 的漏洞， 以致在 罪 刑 法定 原 则的 严格 指引 下， 部分 犯罪 行 为进 行惩 治 、 某 些犯 罪行 对 将 为人绳 之于法 存在 着诸多 困难 。如刑 法第 ２ ０条 规定 了 “ ４ 拐卖 妇女 、
ＬｇＪｔｄ Ｓ ｅ ａＳｕ ， ｌ ！ ￣ ｒ
论 我 国 罪 Ｉ 法 定 原 则 Ｉ ¨
口 郭 倩
（ 中国人 民公 安 大 学 北京 １０ ３ ） ０ ０ ８
【 摘要 】 罪刑 法定原 则是 我 国刑 法 的基本 原 则之一 。 罪刑 法定原
则 在 刑 法 中 的 确 立 ， 是 罪 刑 法 定 原 则 的 立 法化 。 罪 刑 法 定 原 则 的 真 只
一
院分 别或 共同作 出 的司法 解释 。 于 完善 我国 社会 主 义法 制， 加准 对 更
确 地理 解 、 用法律 ， 适 严惩 各种 严重刑 事犯 罪方面， 发挥 了十分 重要 的 作 用 。然 而， 刑事法律 直接 影响着 公民的人 身权益， 拥有着剥 夺公民 其 的生命 、 人身 自由 的权力， 种情 形下刑 法解释 权一 旦无限 制地扩 张， 这
罪刑法定原则缺陷之对策
罪刑法定主义使刑法第一次在人类历史上，不再仅仅作为统治工具而存在，而且成为保障公民个人自由权利的大宪章。
它要求只要公民未实施刑法规定的犯罪行为，就不能对该公民处以刑罚；在公民实施犯罪的情况下，保障犯罪人免予刑法规定以外的不应当刑罚。
这样以正反两方面使公民的个人自由权利得到最大限度的保障，国家刑罚权受到最大可能的限制，在我国改革开放的今天，尤其需要罪刑法定发挥重要作用，树立法律的权威性。
然而，“‘没有无缺陷的原则’，罪刑法定原则也不例外。
”刑法典是罪刑法定主义的基本法律载体，而成文法，尤其是法典总是相对稳定和抽象的，必须会带来自身无法克服的缺陷：1、不周延性，即立法者认识能力的局限性和非至上性，造成法律不能涵盖一切社会关系，立法者即使竭尽全力，仍会在法律中留下是星罗棋布的漏洞和盲区。
所以有学者提出：“现实生活中必然会出现一些刑法没有规定的‘恶行’，人民群众对该‘罪行’的容忍度如何？司法机关是否会采取类推解释的方法将该‘恶行’定罪判刑？罪刑法定原则会不会名存实亡？”这样一些尖锐的问题。
2、滞后性，即法律与社会生活条件或大或小的脱节。
法律具有稳定性特征，而法律调整的社会关系是变动的。
无所谓“情无穷，法有限”。
“实质上”的犯罪可能相当严重，但刑法条文对此可能无法作出敏锐反应。
罪刑法定的缺陷是客观存在的，克服的根本途径是实行自由裁量主义，但这样做的结果是以人治代替法治，以个别牺牲一般。
我们应当用其他的对策加以弥补。
在笔者看来，应从以下几个方面入手。
1、观念更新：实行罪刑法定是无奈之中的明智之举“法作为一种社会现象，它根植于一定社会的物质生活并在此基础上实现其存在的价值。
在不同的社会结构形态中，刑法具有不同的使命”。
当前，我国正面临着社会转型，这种社会结构转换，在很大程度上就是从政治国家的一元社会结构向政治国家与市民社会二元分立的社会结构嬗变。
在此基础上，我们可以看到从政治刑法向市民刑法的功能性转换。
①即罪刑法定是社会发展的必然选择。
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罪刑法定原则缺陷之对策(一)
罪刑法定主义使刑法第一次在人类历史上，不再仅仅作为统治工具而存在，而且成为保障公民个人自由权利的大宪章。
它要求只要公民未实施刑法规定的犯罪行为，就不能对该公民处以刑罚；在公民实施犯罪的情况下，保障犯罪人免予刑法规定以外的不应当刑罚。
这样以正反两方面使公民的个人自由权利得到最大限度的保障，国家刑罚权受到最大可能的限制，在我国改革开放的今天，尤其需要罪刑法定发挥重要作用，树立法律的权威性。
然而，“‘没有无缺陷的原则’，罪刑法定原则也不例外。
”刑法典是罪刑法定主义的基本法律载体，而成文法，尤其是法典总是相对稳定和抽象的，必须会带来自身无法克服的缺陷：1、不周延性，即立法者认识能力的局限性和非至上性，造成法律不能涵盖一切社会关系，立法者即使竭尽全力，仍会在法律中留下是星罗棋布的漏洞和盲区。
所以有学者提出：“现实生活中必然会出现一些刑法没有规定的‘恶行’，人民群众对该‘罪行’的容忍度如何？司法机关是否会采取类推解释的方法将该‘恶行’定罪判刑？罪刑法定原则会不会名存实亡？”这样一些尖锐的问题。
2、滞后性，即法律与社会生活条件或大或小的脱节。
法律具有稳定性特征，而法律调整的社会关系是变动的。
无所谓“情无穷，法有限”。
“实质上”的犯罪可能相当严重，但刑法条文对此可能无法作出敏锐反应。
罪刑法定的缺陷是客观存在的，克服的根本途径是实行自由裁量主义，但这样做的结果是以人治代替法治，以个别牺牲一般。
我们应当用其他的对策加以弥补。
在笔者看来，应从以下几个方面入手。
1、观念更新：实行罪刑法定是无奈之中的明智之举
“法作为一种社会现象，它根植于一定社会的物质生活并在此基础上实现其存在的价值。
在不同的社会结构形态中，刑法具有不同的使命”。
当前，我国正面临着社会转型，这种社会结构转换，在很大程度上就是从政治国家的一元社会结构向政治国家与市民社会二元分立的社会结构嬗变。
在此基础上，我们可以看到从政治刑法向市民刑法的功能性转换。
①即罪刑法定是社会发展的必然选择。
随着我国市民社会的逐步形成，公民权利意识的增强，人权越来越成为人们所关注的焦点，可以说，罪行法定或许不是人类社会中最有效和最合理的刑法制度安排，但肯定是法治时代我们可以选择的“次好”的制度。
尤其是在当前中国，更需要这一制度。
善良的人们总是希望一切应当以犯罪论处的行为在现实中都以犯罪论处，但是，认为刑法典可以毫无遗漏，是荒唐的幻想；希望刑法典做到毫无遗漏，是苛刻的要求。
承认刑法典必然有遗漏，才是明智的观点。
“法律有时入睡，但决不死亡”罪刑法定原则的确立，使刑法调整范围相对确定，同时也带来消极效应。
但正如马克思在总结资本主义发展时所指出：在资本主义时代，每一种发展都包含相应的代价，“每一种事物好象都包含自己的反面”。
“我们的一切发现和进步，似乎结果是使物质力量具有理智生命，而人的生命则化为愚钝的物质力量。
现代工业、科学与现代贫困、衰颓之间的这种对抗……，是显而易见的，不可避免的和无庸争辩的事实”。
因为，“没有对抗性就没有进步，这是文明直到今天所遵循的规律。
”而对抗就必然有牺牲，即其结果必然要付出一定的代价。
必要的代价与人们所追求的目标及其实现具有必然的内在联系，因而必要代价的支出是应该的，也是需要的。
罪刑法定的缺陷是客观存在的，但这不能成为否定罪刑法定的理由。
我们应当以务实的态度将它们的冲突的可能性减小到最低限度。
唯有如此，对罪刑法定的正确认识态度才有可能形成。
2、立法解释
这是一块待开拓的新天地。
大力加强刑事立法解释工作，是解决众多法无明文规定的严重危害社会的行为问题的明智选择，也是防止司法解释侵入立法领域的极佳途径。
亚里士多德曾指出：“法律之所以能见成效，全靠民众的服从，而遵守法律的习性须经长期的培养，如果轻易地对这种或那种法制常常作这样或那样的废改，民众守法的习性必然削减，
而法律的威信也就跟着削减。
”法律乃是具有普遍性、确定性的行为规范，不可朝令夕改。
而立法解释正好满足了法律的这种特点。
根据全国人大常委会于1987年6月10日通过的《关于加强法律解释工作的决议》的规定，我国的刑事立法解释，是指全国人大常委会对我国的刑事立法解释，是全国人大常委会对需要进一步明确界限或补充规定的刑法条文所进行的解释或所作的补充规定，或者对最高人民法院和最高人民检察院作出的有关刑事司法解释的原则性分歧而进行解释和规定。
概而言之，刑事立法解释是以“刑法条文本身”为前提而进行的。
这就从形式上确保了法律的稳定性。
另外，刑事立法解释能够满足司法实践的需要。
刑法中需要进行解释或作补充规定的也不少，如果全国人大常委会能切实将这项工作做好，无疑会在一定程度上满足司法实践需要。
况且，刑事立法解释的制定需要经过以下五道程序：提出解释议案；审议解释议案；拟定解释草案；征求意见和修改草案；表决和通过解释草案。
经过几道类似立法程序的筛选，刑事立法解释的质量必有较高的水准，从而为正确司法奠定了基础。
而且，全国人大常委会每两个月举行一次例会，这就完全可以做到及时地对实践中的提出的需要全国人大常委会解决的问题作出解释。