判断新颖性的三种标准(专利知识讲座97)韩晓春
判断新颖性的三种标准(专利知识讲座97)韩晓春
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专利知识系列讲座韩晓春97、判断新颖性的三种标准授予专利权的条件分为积极的和消极的两个方面,所谓消极的条件就是不得违反法律、不得妨害社会公德和公共利益。
而积极的条件包括人们常说的要具有专利性,所谓专利性就是申请专利的技术要具有实用性、新颖性和创造性(人们简称“三性“)。
在我国,对“三性”的要求,限于发明专利和实用新型专利,不包括外观设计专利。
新颖性,是积极的条件或实质性条件之一,专利法第22条对新颖性概念作了定义。
无论是1985年第一部专利法,还是2009年第三次修改的专利法。
对该定义均由两部分构成:一是看在申请日前是否有同样的技术公开(包括公开的形式、公开的地域和公开的时间),二是看是否属于抵触申请。
由于公开的时间标准已经基于先申请原则所确定,即以申请日为准(包括优先权日)。
而抵触申请亦如前所述在历史上分为“先权利要求制”和现在的“全文内容制”。
因此,这里所述的在专利制度的历史上曾经经历过三种新颖性的标准,是指公开的地域性标准(包括形式)。
三种标准如下:1、本国新颖性标准。
是看某一技术在本国是否有,或者说是否在本国公开,而无论以何种形式公开。
如果在本国没有以任何形式公开,但在外国已经公开了,仍具有本国新颖性。
但是,如果外国的技术以某种形式传入了本国,则该技术就不再具有本国新颖性了。
英国从1623年就采取本国新颖性标准,采取本国新颖性标准有300多年时间。
直到1977年要加入欧洲专利公约,为了保持和欧洲专利公约的标准一致,才改为公约规定的世界新颖性标准。
澳大利亚原来也采取本国新颖性标准,直到1990才改为混合新颖性标准(注1)。
目前在世界范围内没有国家采取本国新颖性标准了,原因是各国之间经济文化交往日渐頻繁和现代化,包括互联网在内的信息交流手段为各国所采用,技术的公开很难区分国内和国外了,采用本国新颖性标准已经成为不可能。
2、混合新颖性标准,也称为相对新颖性标准。
我国从1985年专利法实施就采取了混合新颖性标准。
专利新颖性的判断标准
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专利新颖性的判断标准专利新颖性是指专利申请的发明在申请日前,不论国内外是否已经存在,都不应该被公开或者被他人使用过。
因此,专利新颖性的判断是非常重要的,也是专利申请中的一个关键环节。
那么,专利新颖性的判断标准是什么呢?首先,专利新颖性的判断需要考虑专利申请的发明是否已经在公开的文献或者其他途径中被披露。
这些文献包括了已经公开的专利文件、学术期刊、技术报告、图书、杂志等。
如果专利申请的发明已经在这些文献中被披露,那么就不能再申请专利了。
因此,专利申请人在申请专利前,需要进行充分的检索,确保自己的发明是新颖的。
其次,专利新颖性的判断还需要考虑专利申请的发明是否具有显著的技术特点。
也就是说,专利申请的发明与现有技术相比,是否有明显的区别和进步。
如果专利申请的发明只是对现有技术的简单改进或者组合,而没有显著的技术特点,那么就不能被认为是新颖的发明。
另外,专利新颖性的判断还需要考虑专利申请的发明是否具有实际的应用价值。
也就是说,专利申请的发明是否能够解决现有技术中存在的问题,或者能够带来经济效益。
如果专利申请的发明只是一种理论上的概念,而没有实际的应用价值,那么也不能被认为是新颖的发明。
最后,专利新颖性的判断还需要考虑专利申请的发明是否符合专利法律的要求。
例如,是否属于专利法所规定的可申请专利的对象,是否符合专利法所规定的专利申请的条件等。
只有在符合了专利法律的要求之后,才能被认为是新颖的发明。
总的来说,专利新颖性的判断是一个相对复杂的过程,需要综合考虑发明的技术特点、应用价值以及法律要求等多个方面。
只有在经过严格的判断和检验之后,才能确保申请的专利具有新颖性,从而获得专利权的保护。
因此,专利申请人在申请专利前,需要对自己的发明进行充分的分析和评估,确保其具有新颖性,以避免不必要的损失。
判断新颖性应遵循的规则(专利知识讲座99)韩晓春
![判断新颖性应遵循的规则(专利知识讲座99)韩晓春](https://img.taocdn.com/s3/m/85518e3be2bd960590c677d1.png)
专利知识系列讲座韩晓春99、判断新颖性应遵循的规则在掌握了新颖性的条件和标准后,如何进行新颖性判断呢?即判断新颖性应当遵循哪些规则。
根据审查指南的规定,判断新颖性时,应当遵循下述规则:1、应当采取单独对比的方法或原则。
也就是将要求保护的发明或者实用新型权利要求书中记载的每一项技术方案,与对比文件中作为现有技术的每一项技术方案单独进行比较。
如果与比较的现有技术方案不相同,则说明申请专利的技术方案具有新颖性。
如果与比较的现有技术方案相同,则说明申请专利的技术方案没有新颖性。
不允许将多份对比文件,或者一份对比文件中的多项技术方案组合起来与申请文件进行比较,如从一本教科书记载的多项技术方案中各提取一些特征组合起来与申请文件进行比较是不允许的。
需要注意的是,在权利要求书中所记载的技术方案往往并不是一项,在权利要求书中存在并列独立权利要求时,每一个独立权利要求至少包含一项技术方案,并列独立权利要求所包含的技术方案可能是产品与产品、或者产品与方法等结合。
如并列独立权利要求中一项独立权利要求保护产品A,而另一项则要求保护产品B,产品A和产品B应当各自单独与一篇现有技术进行比较。
其结果亦应当互不影响,即如果产品A不具有新颖性,并不意味着产品B不具有新颖性。
权利要求书中往往还会有从属权利要求,应当认为,从属权利要求与从属权利要求、以及从属权利要求与独立权利要求均是单独的技术方案,在判断新颖性时,亦应当每一项权利要求与其对应的对比文件进行比较。
另外,一个权利要求中,也可能存在两项技术方案,如果出现这种情况,也应当单独对比。
即新颖性判断中,单独对比的单位为技术方案,而非整个申请文件,甚至也不是每个权利要求。
为何判断新颖性要采取单独对比的规则呢?这是由新颖性与创造性之间的逻辑关系所决定的。
新颖性解决的问题是申请专利的技术方案与现有技术是否不同,如果不同,就具有新颖性,解决的是与现有技术之间是否存在“量变”的问题。
而创造性与新颖性共性的地方在于均要求与现有技术的不同,但创造性还进一步要求这种不同要达到一定的高度。
涉及数值范围新颖性的判断(专利知识讲座100)韩晓春
![涉及数值范围新颖性的判断(专利知识讲座100)韩晓春](https://img.taocdn.com/s3/m/dea7211b6c85ec3a87c2c5a8.png)
专利知识系列讲座韩晓春100、涉及数值范围新颖性的判断如果发明或实用新型的权利要求存在以数值或者连续变化的数值范围限定的技术特征,如尺寸、温度、压力以及组合物的组分含量,而其他技术特征与对比文件相同。
其新颖性的判断亦应遵从下位概念破坏上位概念新颖性的逻辑关系,只不过该逻辑表现在数值上有其自身的特征:1、现有数值落入专利数值范围时破坏新颖性。
现有数值落入专利数值范围有两种情况,一是现有数值以一个或数个公开的数值点的形式落入专利数值。
二是现有数值以一个数值范围整体形式落入专利数值范围,但以数值范围整体形式必然包括两个具体的端点数值的公开。
如图1所示,图1中第一种情况是专利数值范围是100度—400度,但现有技术的数值是一个“点”,即公开了具体的数值210度这一数值点。
如果我们将专利数值范围比喻为上位概念“金属”,则该210度数值点就可以比喻为某种具体的钢材,如“碳钢”(仅限于逻辑关系)。
已经检索出现有技术“碳钢”,自然要破坏上位“金属”的新颖性。
图1中的第二种情况是,专利数值范围是100度—400度,而现有数值是一个范围,即180度—260度,其实180度和260度已经是两个公开的具体的数值点了,而这两个端值之间的数值范围应当可以理解为一个概括的整体(整体之中具有特定效果的数值点并未公开,如果有的话)。
如果我们将专利数值范围比喻为“金属”,那么这个下位的数值范围可以比喻为“钢材”。
新颖性解决的是与现有技术是否相同的问题,上述的“点”和“线”均在专利数值范围内,属于重叠的部分,重叠的部分就是相同的部分。
既然有部分是相同的,专利数值应当不具有新颖性。
那么,此时专利数值是否可修改呢,即将保护范围限定在和现有技术数值不同的范围呢?是否可以修改,取决于说明书所公开的内容,假定说明书中还公开有100度—170度和270度—400度的实施例,则可能将专利数值的范围重新限定在上述两个小的范围内,这与将“金属”这一概念限定在下位概念的逻辑相同。
发明专利申请实质审查的主要内容(专利知识讲座142)韩晓春
![发明专利申请实质审查的主要内容(专利知识讲座142)韩晓春](https://img.taocdn.com/s3/m/5600a7e09e3143323968938d.png)
专利知识系列讲座韩晓春142、发明专利申请实质审查的主要内容我国对发明专利申请实行的是早期公开、迟延审查制度。
因此,专利局对专利申请的实质审查,是依据申请人的请求而启动的,但最迟亦要在申请日(含优先权日)起三年内决定是否对发明专利申请进行实质审查。
根据专利法第53条的规定,经实质审查驳回的情形、也就是实质审查的内容是:1、发明专利申请是否违反法律和公德即发明专利申请是否违反法律、社会公德或者妨害公共利益,以及依赖遗传资源完成的发明创造其遗传资源的获得是否违法。
概括讲,是依据专利法第5条的审查。
2、发明专利申请虽然不违法、但不属于保护的范围即是否属于科学发现、是否属于智力活动的规则和方法、是否属于疾病的诊断和治疗方法、是否属于动物和植物品种、是否属于用原子核变换方法获得的物质、以及是否属于对平面印刷品的图案、色彩或者二者结合作出的主要起标识作用的设计的审查。
概括讲,是依据专利法第25条所进行的审查。
3、发明专利申请是否属于重复授权专利法第9条第1款规定:“同样的发明创造只能授予一项专利权”,虽然禁止重复授权原则最初的立法本意在于弥补先申请原则只调整不同申请人、而不调整相同申请人的情况。
即同一申请人同一日,或不同日提出的相同主题的发明创造,是最早禁止重复授权原则调整的范围。
但基于禁止重复授权原则从字面上涵盖了所有重复授权的情况,故后来其调整的范围涵盖到所有重复授权的现象。
第三次修改专利法更明确了这一点,即禁止重复授权原则调整的范围不限于同一申请人,而且包括所有申请人,即不允许有两个以上相同主题的专利申请存在,也不允许两个以上相同主题的专利权存在。
故在发明专利实审程序中,对重复授权的审查是一项重要内容。
概括讲,是根据专利法第9条第1款(第1句)的审查。
4、在相同主题情况下,谁先提出的专利申请专利法第9条第2款规定:“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人”。
该条就是先申请原则,尽管重复授权现象在审查实践中,根据审查指南的规定均引述禁止重复授权原则来处理,而不再使用先申请原则来处理。
外观设计专利的特点(专利知识讲座50)韩晓春
![外观设计专利的特点(专利知识讲座50)韩晓春](https://img.taocdn.com/s3/m/45dce063a417866fb94a8e0d.png)
专利知识系列讲座韩晓春50、外观设计专利的特点概括起来,外观设计专利有如下特点:1、外观设计相对版权保护具有“新颖性”。
版权保护的是独创性,那怕与别人的作品一样,只要是自己创作的,不是抄袭别人的,就受到法律保护。
比如张三在北海公园照了一张白塔的照片,李四同时在同一位置上也照了一张白塔的照片。
两张白塔照片看起来没有什么不一样。
但是,张三的照片体现了张三对白塔的理解和表现,李四的照片体现了李四对白塔的理解和表现,两张照片各自体现各自的人格。
尽管看起来一样,但各自享有自己的版权。
但是,如果张三先以自己的“白塔”作为花瓶的图案申请花瓶外观设计,而李四后以自己的“白塔”申请同样形状花瓶的外观设计,尽管李四对自己的白塔照片享有版权,但最后只能张三获得外观设计专利,李四不能获得外观设计设计专利,或者获得也要被无效掉。
原因就在于外观设计要求有“新颖性”,即申请专利的外观设计应当与在先的外观设计不相同或者不相近似,而不仅仅是具有独创性。
2、外观设计具有一定的“创造性”。
第三次修改专利法对外观设计制度修改的内容相对比较多,但是,仍没有正式引入创造性的标准。
但是在专利法第23条中增加了这样的内容:“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比,应当具有明显区别”。
对该表述,学术上大都认为可以理解为外观设计应当具有“创造性”。
对外观设计是否应当具有创造性这一标准,在我国已经争论了许多年。
在第三次修改专利法之前,外观设计的标准仅在于“与现有设计不相同和不相近似”,该标准大都认为属于新颖性标准。
但经过多年的实践,均认为该标准过低。
如根据2006年版专利审查指南的规定,外观设计是否相近似的标准之一是“产品类别不相同也不相近似”,指南还特别举例了“汽车与玩具汽车”不属于相近似。
但实际生活中恰恰发生过甲汽车公司申请一件汽车外观设计,而乙玩具公司将甲公司申请的汽车外观设计抄袭过来后,再申请玩具汽车外观设计,结果两件申请均获得了外观设计专利权。
判断发明创造性时参考的其他因素(专利知识讲座105)韩晓春
![判断发明创造性时参考的其他因素(专利知识讲座105)韩晓春](https://img.taocdn.com/s3/m/c129c61702020740be1e9b27.png)
专利知识系列讲座韩晓春105、判断发明创造性时参考的其他因素基于创造性判断的难度,专利审查指南给出了判断发明专利申请创造性时需要考虑的其他因素,尽管这些因素有时只能起到参考作用。
一、往往具备创造性的几种情况1、解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题。
比如在奶牛身上作标记的传统方法是用烧红的铬铁在牛身上烙上记号,但该方法造成奶牛很大的痛苦。
人们一直想解决该问题,但未能解决。
后来有人发明了一项“冷冻“的方法,即采用冷冻的“铬铁”在奶牛身上进行“烙印”,效果和传统的方法相同,但解决了人们始终未能解决的奶牛痛苦这一难题,该方法应当具有创造性。
通常来讲,只要是解决了人们一直渴望解决但未解决的难题,该技术应当具有创造性。
2、发明克服了技术偏见。
技术偏见往往是大多数技术人员普遍存在的对某一技术问题不正确的认识,并且形成了一种惰性,这种惰性会阻碍技术的进步。
但是,如果某项发明突破了人们这种认识上的惰性,显然不仅会解决某一个特定的技术问题,而且还会解放大家的思想,为科技进步和创新扫清障碍,这样的发明亦往往具有创造性。
3、取得了意料不到的效果。
比如现有数值是一个概括性的范围,假如是350度—1000度。
但是发明人的专利数值是一个点,比如是675度,虽然该675度在现在数值范围内。
但发明专利的数值取得了意料不到的效果,比如极大的强化了材料的硬度。
该数值不仅具有新颖性,而且,应当认为具有创造性。
因为在此之前人们仅认为350度—1000度范围内具有最好的效果,谁也没有发现675度可以产生意外更好的效果,保护这样的“发现”应当符合专利制度的宗旨。
而无论其是经过无数次试验取得的数据,还是偶然取得的数据。
这时,非显而易见性应当更多的关注是效果,而不是发明的过程。
尽管在很多情况下,判断非显而易见性时,人们更多关注的是发明的难度。
因此,发明的创造性高度不应当仅仅理解为发明难度的“高度”,而还应当包括效果的“高度”。
4、发明取得了商业上的成功。
专利侵权判断的步骤(专利知识讲座178)韩晓春
![专利侵权判断的步骤(专利知识讲座178)韩晓春](https://img.taocdn.com/s3/m/a5a46509fc4ffe473368abe3.png)
专利知识系列讲座韩晓春178、专利侵权判断的步骤专利权人发现自己的专利权被侵犯,向侵权人提出交涉,或者向法院提起诉讼。
专利权人、法官或者被控侵权人先作什么,后作什么,就是专利侵权判断的步骤。
就发明和实用新型专利权来讲,侵权判断的步骤大体如下:1、确定相关的权利要求一项发明专利或者实用新型专利权,通常权利要求有好几项。
因此,在指控他人侵权时,首先就要确定他人侵犯了哪一项权利要求,或者哪几项权利要求。
向法院提起侵权诉讼也是这样,要向法官陈述侵权人侵犯的是你的哪项权利要求。
比如,一项发明专利包括两项并列独立权利要求,一是产品权利要求,一是方法权利要求。
如果侵权人并没有使用专利方法,但制造了专利产品,这时,专利权人就应当向法官明确表示,其产品权利要求受到了侵犯,而方法权利要求并未受到侵犯。
当然,产品权利要求也往往不止一项,产品权利要求也会有独立权利要求和从属权利要求,是否也要向法官明确是侵犯了独立权利要求,还是侵犯了从属权利要求呢?回答是肯定的,专利权人应当向法官或被控侵权人明确是侵犯了自己的独立权利要求还是从属权利要求。
从属权利要求是包含了独立权利要求所有必要技术特征的权利要求,因此,独立权利要求的保护范围要比从属权利要求来的宽。
但从属权利要求相对于独立权利要求更为下位,在被控侵权人反诉专利权无效时,专利权被维持有效的几率更高。
因此,是选择独立权利要求还是选择从属权利要求要具体分析。
侵犯独立权利要求时,未必侵犯从属权利要求。
如独立权利要求保护的是一种手表,而从属权利要求保护的是带有星期日历功能的手表。
从属权利要求比独立权利要求多了星期和日历的装置,如果侵权人没有制造带有星期和日历装置的手表,这时,专利权人只能确认侵犯了其独立权利要求,而不能确认侵犯了从属权利要求。
但是,如果侵权人制造了带有星期和日历装置的手表,是确认侵犯了独立权利要求,还是确认侵犯了从属权利要求呢?这时,专利权人在法院面前可以作出选择,如果选择了从属权利要求,则被控侵权人反诉该专利权无效就困难一些,专利权有效几率就高一些(选择了从属权利要求,等于同时也选定了独立权利要求,因为从属权利要求是包括独立权利要求所有必要技术特征的权利要求)。
判断创造性的步骤(专利知识讲座108)韩晓春
![判断创造性的步骤(专利知识讲座108)韩晓春](https://img.taocdn.com/s3/m/80326beeaef8941ea76e054e.png)
专利知识系列讲座韩晓春108、判断创造性的步骤创造性判断的步骤是说判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见时,先作什么,而后作什么的内容和顺序。
根据审查指南的规定,判断发明的创造性通常按以下面三个步骤进行:一、确定最接近的对比文件或者说是现有技术。
尽管判断创造性可以引述多篇对比文件,可以从每篇对比文件中提取部分内容组合起来判断申请专利技术的创造性。
但在判断创造性的顺序上,首先要从中找出一篇与申请专利的技术最为接近的对比文件,或者说最接近的现有技术。
审查指南对最接近的现有技术是这样表述的:“是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案,它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。
最接近的现有技术,例如可以是,与要求保护的发明技术领域相同,所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多的现有技术,或者虽然与要求保护的发明技术领域不同,但能够实现发明的功能,并且公开发明的技术特征最多的现有技术。
应当注意的是,在确定最接近的现有技术时,应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术”。
从上述表述可以看出:1、最接近的对比文件应当是一个技术方案,而不是一个技术特征。
2、最接近的对比文件应当首先考虑相同技术领域内的技术方案,再考虑技术领域相近的技术方案。
3、在技术领域相同或相近似的情况下,应当首先考虑所要解决的技术问题、技术效果或用途最接近的现有技术。
假定发明创造是兼容小灵通卡的双卡手机,而审查员检索出有普通手机1和普通手机2。
但审查员还检索出一件专利文献,即兼容PIM卡的双卡手机。
显然,三篇对比文件均属于同一技术领域。
这时,就要看解决的技术问题和效果,显然,兼容PIM卡的双卡手机是最为接近的现有技术。
而普通手机1和2均属于背景技术。
二、确定发明的区别特征和其实际解决的技术问题。
就是说,要区别开发明和现有技术在技术特征上有何不同,及发明解决的技术问题是什么?不是说申请人主观上想要解决的技术问题,而是客观上,该发明实际解决的是什么技术问题。
论专利的新颖性
![论专利的新颖性](https://img.taocdn.com/s3/m/67b9d4eb185f312b3169a45177232f60ddcce7b3.png)
论专利的新颖性专利的新颖性是指专利申请中描述的技术或发明必须是前所未见的,即没有在任何先前公开的专利或非专利文献中披露过。
新颖性是专利审批过程中的重要考量因素之一,它决定了申请的技术或发明是否具有独创性和价值。
在判断专利的新颖性时,需要考虑以下几点:1、判断新颖性的标准是什么?新颖性的标准是“前所未见”,即技术或发明不能在任何先前公开的专利或非专利文献中披露过。
因此,对于任何一项申请的专利,都必须进行全面的检索,以确认该技术在先前文献中是否存在。
2、如何检索先前文献?检索先前文献可以通过各种途径实现,例如使用专业的专利数据库、搜索引擎、技术论坛等。
在检索过程中,需要输入与申请专利相关的关键词,并仔细阅读相关的文献,以确认是否存在与申请相同或类似的技术。
3、如何判断技术或发明是否具有新颖性?在判断技术或发明是否具有新颖性时,需要仔细分析申请文件中的技术内容,并将其与先前文献进行比较。
如果申请中的技术内容与先前文献中的内容完全相同或非常类似,则可以认为该技术不具备新颖性;如果申请中的技术内容与先前文献中的内容有明显的区别或改进,则可以认为该技术具有新颖性。
总之,专利的新颖性是一个重要的考量因素,它决定了申请的技术或发明是否具有独创性和价值。
在判断新颖性时,需要全面检索先前文献并仔细分析申请文件中的技术内容。
只有确保申请中的技术或发明是前所未见的,才能获得专利审批的成功。
专利法上的新颖性是指申请专利的发明或实用新型必须具有新颖性,即没有被其他专利或公开出版物所公开过。
新颖性是专利授权的必要条件之一,也是判断发明创造是否具有创造性的重要因素之一。
首先,新颖性的定义是在特定的时间点之前,未被任何人公开或使用的技术方案或设计。
因此,新颖性具有时间性和独占性。
时间点通常是在申请日或优先权日之前的任何时间点。
在这个时间点之后,任何人都不得再使用、公开、出版或销售该发明创造。
其次,新颖性的判断标准是“现有技术”标准。
实用新型创造性的判断(专利知识讲座106)韩晓春
![实用新型创造性的判断(专利知识讲座106)韩晓春](https://img.taocdn.com/s3/m/12b456d189eb172ded63b7b0.png)
专利知识系列讲座韩晓春106、实用新型创造性的判断专利法对发明和实用新型的创造性标准有不同的规定,对发明创造性的要求是“突出的实质性特点和显著的进步”,而对实用新型创造性的要求是“实质性特点和进步”,区别在于实用新型少了“突出”和“显著”两个条件。
把握实用新型创造性标准和把握发明专利创造性标准一样,不可“死抠”文字,而要从发明专利和实用新型专利制度两者产生的背景上理解其创造性的差异。
实用新型制度设立的目的各国均是为了保护小发明,保护本国个人或小企业的发明创造。
因此,在逻辑上实用新型的创造性标准应当比发明专利低一些。
实行实用新型制度的国家或地区,对发明和实用新型创造性的标准均有区别,只是在文字表述上各有特点,但意思差不多。
如日本专利法第29条规定发明专利创造性标准是“轻易(easily)作出发明时没有创造性”,而日本实用新型法第3条规定实用新型“非常轻易(exceedingly easily)作出设计时没有创造性”(日本实用新型是单独立法)。
再如台湾地区专利法第22条规定:发明专利“能轻易完成时”没有创造性。
而第93条规定:新型专利(实用新型)“显能轻易完成时”没有创造性(注1)。
可以这样认为,上述几种表述仅仅是措词的不同,表达的意思其实是相同的,即都包含了这样三层意思:一是发明和实用新型在创造性标准上是不同的;二是实用新型的创造性标准要低于发明创造性标准;三是实用新型创造性标准仅比发明低一点。
至于低的这一点到底有多大,是无法量化的。
原因是实用新型的创造性标准和发明创造性标准一样,也是高度抽象的开放性概念。
发明专利在判断创造性时,需要审查员结合具体案件进行裁量,将高度抽象的标准具体化。
而实用新型在判断创造性时同样要求审查员结合具体案件进行裁量,同样是将高度抽象的标准具体化(实用新型不进行实审,其创造性判断通常在评价报告或无效程序中进行)。
因此,实用新型创造性标准到底比发明专利低多少,不是一个理论问题,而是一个实践操作中把握的问题。
几种不同的专利审查制度(专利知识讲座140)韩晓春
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专利知识系列讲座韩晓春140、几种不同的专利审查制度将各国的专利审查制度,以是否进行三性判断的实质审查为标准,可以分为两大类,一类是“登记制“,一类为“实质审查制”。
而登记制中又可以划分为典型的登记制和文献报告制。
而实质审查制中亦划分为两类,一类是“即时审查制”,一类是“早期公开迟延审查制”。
一、登记制所谓登记制,是指对专利申请不进行实质审查,仅仅进行形式上、手续上的审查。
或者虽然进行一些明显的实质性问题审查,如对是否违反法律等内容进行审查,但不对专利申请进行新颖性检索,更不进行创造性判断,在没有发现驳回理由的情况下,就登记给予专利权。
如我国的实用新型专利制度和外观设计专利制度,尽管初审的内容较其他国家的为多一些,但基于不进行新颖性检索和创造性判断。
因此,本质上仍属于登记制的范畴(尽管在授权后有评价报告制度)。
不仅我国,许多国家,如日本、德国、韩国等国对实用新型专利申请也不进行实质审查,采取的也是登记制(也有授权前、后的检索报告制度)。
当然,我国对发明专利申请是进行实质审查的。
如果以对发明专利申请是否进行实质审查为标准,来判断是否属于登记制,则我国发明专利不属于采取登记制的国家。
目前,对发明专利申请也采取登记制的国家并不多,欧洲有一些国家采取登记制,且还有逐渐增加的趋势(注1),主要原因在于这些国家参加了欧洲专利公约和专利合作条约,申请这些国家的专利大都通过欧洲专利公约或专利合作条约,即虽然向本国提出发明专利申请时,本国专利局不进行实质审查,但通过欧洲专利公约授予的专利权和通过专利合作条约进入的专利申请,均是经过实质审查的。
采取登记制明显的好处是节约了本国的审查人员,或者说节约了经费。
充分利用了欧洲专利局的审查资源和专利合作条约的机制,节约了本国的审查力量。
除了典型的登记制以外,还有一种比典型登记制“审”的更多一些的登记制度,主要是法国的作法。
法国在1968年以前采取的是典型的登记制,1968年以后,发明了一种折衷的作法,可以概括为“文献报告制”,即根据法国知识产权法典的规定,法国工业产权局受理发明专利申请以后,仍然要进行形式上或手续上的审查,当然也包括明显实质性缺陷的审查,如明显不属于技术方案、明显不具有实用性、分案申请明显超范围等(注2),均要驳回。
专利知识讲座(韩晓春)
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专利法知识讲座作者的话本讲座是基于专利代理人考前培训的课件整理而成,共225个知识点。
但增加了许多考试范围以外的内容,理论深度上也要超过课件内容。
因此,本讲座同时也适合知识产权工作者、专家、学者、大学在校学生研读和参考。
基础知识部分,也可作普及读物。
在本讲座中,有不少笔者个人的学术观点,还望引起讨论。
韩晓春2015年6月23日目录1、‚知识产权‛概念的内涵和外延2、知识产权法是‚特别民法‛3、知识产权是‚准物权‛4、专利法的内容主要是行政法规范5、专利权是行政授权产生的民事权利6、专利权‚授予‛和‚登记‛的区别7、专利权是推定有效的财产权8、专利权不仅是专有权,更是排他权9、专利权是狭义的无形财产10、专利权的时间性11、专利权的地域性12、专利权的可复制性13、专利权使用价值让渡的多元性14、专利权保护范围的模糊性15、专利权的可恢复性16、专利权保护范围的公示性17、申请专利的主体18、申请专利主体中的自然人19、港、澳、台同胞提出专利申请的程序要求20、外国自然人提出专利申请的资格和程序要求21、外国法人提出专利申请的资格和程序要求22、无国籍和双重国籍人提出专利申请的资格和程序要求23、专利法中规定的四种共有关系24、权利人可以约定按份共有25、共有人具有优先购买权和退出共有权26、共有人之一可以提出行政复议和行政诉讼27、共有人之一可以提出专利侵权诉讼28、专利的共有与有形财产共有的异同29、职务和非职务发明30、职务发明中约定的报酬标准31、职务发明中单位制定的报酬标准32、职务发明中的‚一奖两酬‛33、职务发明纠纷的处理34、专利法意义上的发明人或设计人35、发明人或设计人的权利36、合作和委托完成发明创造的归属37、专利代理的概念和代理人资格38、专利代理权和律师代理权产生的异同39、专利代理人的业务范围40、专利代理是公法上的代理41、发明专利的客体42、产品发明特点和种类43、方法发明特点和种类44、用途发明是一种特殊的方法发明45、实用新型保护的客体和范围46、实用新型与外观设计在保护上的交叉47、实用新型专利权带有‚自负其责‛的性质48、外观设计概念和保护的客体49、外观设计对图形用户界面的保护50、外观设计的保护特点51、外观设计不保护的客体52、构成外观设计的六种组合53、局部外观设计54、外观设计和实用美术作品的关系55、外观设计和立体商标的关系56、违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明不能被授予专利权57、违反法规依赖遗传资源完成的发明不授予专利权58、科学发现不能被授予专利权59、智力活动的规则和方法不能授予专利权60、疾病的诊断和治疗方法不能授予专利权61、动物和植物新品种不能授予专利权64、不符合发明定义的不能授予专利权62、什么是先发明原则63、什么是先申请原则64、禁止重复授权原则65、先申请原则与禁止重复授予原则的关系66、先申请、禁止重复授权和抵触申请的关系67、申请阶段申请人相同时的禁止重复授权68、申请阶段申请人不同时的禁止重复授权69、授权后阶段权利人相同时的禁止重复授权70、授权后阶段权利人不同时的禁止重复授权71、国际申请进入中国的禁止重复授权72、避免重复授权的‚衔接性‛放弃73、优先权的含义和类型74、要求外国优先权时在先申请的条件75、要求外国优先权时办理的手续76、要求优先权的基本逻辑要求77、部分优先权和多项优先权78、优先权也是一种财产权79、作为优先权基础的正规申请和第一次申请80、程序和实体意义上的优先权及其法律效力81、优先权类型的转换82、本国优先权的特点和条件83、本国优先权出现的几种特例84、要求本国优先权的好处85、初审中对优先权是否成立的审查86、实审中对优先权是否成立的审查87、无效程序中对优先权是否成立的审查88、优先权核实时PE类文件构成的两种情况89、对新颖性概念的理解90、现有技术概念的含义91、抵触申请的含义和构成特点92、本人申请构成抵触申请的理由93、抵触申请与丰富现有技术94、国际申请构成本国申请的抵触申请95、在先申请构成国际申请的抵触申请96、审查员对抵触申请的检索97、判断新颖性的三种标准98、出版、使用和其他方式的公开99、判断新颖性应遵循的规则100、涉及数值范围的新颖性判断101、不丧失新颖性的宽限期102、不丧失新颖性宽限期的法律效力103、创造性是高度上位和抽象性标准104、几种不同类型发明专利创造性的判断105、判断发明创造性时考虑的其他因素106、对实用新型创造性的判断107、判断创造性应遵循的规则108、判断创造性的步骤109、创造性与权利要求的四种逻辑关系110、实用性判断的特点111、不具有实用性的几种情况112、外观设计专利性标准的变化113、外观设计的‚新颖性‛标准114、外观设计的‚创造性‛标准115、外观设计‚抵触申请‛的构成116、外观设计重复授权的构成117、‚相似‛外观设计的合案申请制度118、外观设计不得与在先权利相冲突119、说明书和权利要求书的关系120、说明书的主要内容及其逻辑关系121、权利要求撰写范围与实际保护范围的关系122、权利要求的内容及特点123、独立权利要求和从属权利要求的作用124、权利要求和专利性、专利侵权的四种逻辑关系125、独立和从属权利要求的撰写要求126、申请专利的途径和审查文本127、专利申请日的意义128、保密专利申请及其意义129、对外申请的保密审查130、专利申请的单一性131、发明和实用新型专利的合案申请132、发明专利合案申请的六种形式133、外观设计专利的合案申请134、发明和实用新型专利申请的分案和原因135、外观设计专利申请的分案和原因136、分案时是否需要修改原申请的两种情况137、分案享有原申请日及不得超出原始公开的范围138、专利申请分案的时间139、专利申请分案的手续140、几种不同的专利审查制度141、发明专利申请的初步审查的主要内容142、发明专利申请的实质审查的主要内容143、专利申请文件的修改144、专利申请授权的条件、手续和专利权期限145、专利申请权、专利权的中止和财产保全146、权利和期限的恢复147、专利行政复议制度的建立148、专利复议机构和原处分部门149、专利行政复议程序150、专利行政复议的受案范围151、专利行政复议和复审、无效程序的异同152、中日两国专利行政复议制度的比较153、国家知识产权局的抽象行政行为和具体行政行为154、国家知识产权局具体行政行为的构成155、国家知识产权局具体行政行为的法律效力156、专利审查中具体行政行为157、专利复审的性质、主体和客体158、专利复审的前臵审查159、专利复审的代理、合议和审查流程160、专利复审期间对文件的修改161、专利复审决定的类型、法律效力和司法审查162、专利复审和无效程序相当于一个司法审级163、专利无效的性质、主体和客体164、专利权人对自己专利权提出无效请求的限制165、专利无效程序的证据规则166、专利无效程序中对文件的修改167、专利无效的类型和法律效力168、专利无效决定的司法审查169、专利法意义上的实施170、专利权所覆盖的产品171、权利转让的三个阶段和法律效力172、专利实施许可合同登记的法律效力173、专利局登记行为的公信力174、发明和实用新型保护范围的确定175、说明书和附图对权利要求的解释176、专利权人的禁止请求权177、专利权人的赔偿请求权178、专利侵权判断的步骤179、专利侵权判断中的等同原则180、专利侵权判断中的禁止反悔原则181、构成专利侵权但不承担赔偿责任情况182、专利侵权赔偿责任构成183、专利侵权的赔偿范围184、专利侵权诉讼的举证责任185、专利侵权诉讼的司法管辖186、专利侵权诉讼的原告人187、专利侵权诉讼前的临时禁令和证据保全188、专利诉讼的类型189、地方局对专利纠纷的处理和调解190、权利用尽和平行进口191、先用权的抗辩192、在临时过境交通工具上使用不视为侵权193、专为科学研究和实验使用有关专利194、为审批实施药品和医疗器械专利不视为侵权195、专利侵权赔偿的诉讼时效196、发明专利的临时保护197、假冒他人专利和冒充专利198、外观设计专利保护范围的判断199、专利权评价报告200、强制许可的性质和种类201、强制实施许可的程序202、专利技术的出资203、专利权的质押204、专利技术的标准化和‚专利池‛205、专利权的夫妻共有和继承206、我国三次修改专利法的主要内容207、专利局的审查部门208、发明专利申请审查的流程209、实用新型和外观设计专利审查流程210、专利申请日的确定211、专利法、细则和指南中规定的期限212、专利期限的计算213、专利费用种类和缴纳的期限214、专利费用的减缓215、通知书和决定书的种类216、专利申请号和专利文献编号、种类代码217、香港的专利制度218、台湾的专利制度219、巴黎公约220、建立世界知识产权组织公约221、专利合作条约222、与贸易有关的知识产权协议223、布达佩斯条约224、斯特拉斯堡协定225、洛迦诺协定1、‚知识产权‛概念的内涵和外延1、知识产权概念的内涵。
判断创造性应遵循的规则(专利知识讲座107)韩晓春
![判断创造性应遵循的规则(专利知识讲座107)韩晓春](https://img.taocdn.com/s3/m/764abecfad51f01dc281f146.png)
专利知识系列讲座韩晓春107、判断创造性应遵循的规则我国专利法规定了创造性的标准,没有规定如何进行创造性的判断,以及判断创造性时应当遵循的规则。
对此,在专利审查指南中有专门的规定。
根据审查指南的规定,判断发明或实用新型的创造性,应当把握如下几点规则:1、判断的主体。
即判断创造性是以什么人的眼光来判断?如果以该领域的高级专家的水平来判断,可能发明人申请的技术方案是很容易完成的,会造成应当授予专利权的申请不能被授予专利权。
如果以一个外行人的眼光来判断,则申请专利的技术均是很不容易完成的,几乎均应当授予专利权。
是否可以完成发明创造的发明人的眼光来判断呢?不能,因为完成发明创造的人有可能是高级专家,也有可能是刚入门的技术人员,甚至不是专业人员(非本专业的普通人也可能作出发明创造)。
根据审查指南的规定,判断创造性的人应当是一个本专业领域的技术人员。
但是,本专业领域内的技术人员也存在水平高低的差别。
审查指南进一步描述了该种技术人员,即‚是指一种假设的‘人’,假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识,能够获知该领域中所有的现有技术,并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力,但他不具有创造能力。
如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段,他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力‛(注)。
对审查指南假设的该种技术人员,我们可以概括为本领域的普通技术人员,即不是该领域具有创造性的高级技术人员,也不是刚入门的新手。
而是该技术领域具有平均技术水平的人员。
但是,专利局审查员不可能每人均是这种水平的技术人员。
因此,为统一审查标准,审查员必须将自己模拟为这样一个假设的技术人员,而且技术水平的时间点在申请日前(有优先权日的包括优先权日)。
因为,审查员进行实质审查时,往往是在申请日后18个月该发明公布后,或者更长的时间,而技术的进步是很快的。
发明专利权的新颖性标准有哪些?
![发明专利权的新颖性标准有哪些?](https://img.taocdn.com/s3/m/9c337116453610661ed9f44f.png)
发明专利权的新颖性标准有哪些?▲发明专利权的新颖性标准有哪些?(1)公开标准公开与否,是区别新旧发明、新旧实用新型,以及判断发明或实用新型是否具有新颖性的重要根据。
所谓公开,主要是指书面公开、使用公开和口头公开三种公开的方式,即用上述的方式公开发明或者实用新型的实质内容,以达到为人们所知晓。
在实际操作中,审查一项发明或者实用新型是否具有新颖性,往往靠文献检索。
查阅已批准的专利中是包括申请专利的发明或实用新型,查阅公开发表的文献中是否包括申请专利的发明或实用新型。
(2)时间标准同一发明或实用新型可以由两个以上的人分别独立地创造出来,那么,判别谁的发明具有新颖性,就有一个时间标准问题,这是认定发明或者实新型是否具有新颖性的第二标准。
目前,世界各国有两种时间标准:一种是发明日标准,根据这种标准,只要发明或者实用新型的实质内容在发明日之前未被公开(公知公用),就具有新颖性; [1]另一种是申请日标准,凡是发明或者实用新型的实质内容在申请日之前未被公知公用就具有新颖性。
我国采取的是申请日时间标准,专利法第九条明确规定,"两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人"。
(3)地区标准主要指在法定地区内未被人们所公知公用的发明或实用新型,均可被确认为具有新颖性。
目前,世界各国判断新颖性所采用的地区标准,有绝对世界性地区标准、本国地区标准和相对世界性地区标准三种。
我国专利法在书面公开上采用了绝对世界性地区标准,而在使用公开或者其他公开上采取了本国地区标准。
▲对于专利的新颖性的特点:1.时间性新颖性总是与一定的El期相联系。
新颖性的专利技术一公开就成了现有技术。
随着时间的流逝,今天的新颖性的专利技术就成了明天的现有技术,因为社会在前进,知识在发展,技术的创新永无止境。
大多数国家以提出专利申请的申请日(日本以提出专利申请的申请时刻)作为判断新颖性的时间标准。
2.地域性新颖性又总是和特定的地域相联系。
判断专利新颖性的标准
![判断专利新颖性的标准](https://img.taocdn.com/s3/m/0f7e1a4c91c69ec3d5bbfd0a79563c1ec4dad75c.png)
判断专利新颖性的标准
首先,专利新颖性的判断需要考虑到发明的技术领域。
在特定的技术领域中,已有的技术水平和已有的技术方案都是需要被综合考虑的因素。
只有将发明与已有的技术进行比较,才能更好地评价其是否具有新颖性。
其次,专利新颖性的判断需要考虑到发明与现有技术的差异性。
这种差异性可以体现在技术特征、技术效果、技术方案等方面。
只有在与现有技术相比较时,发明所具有的差异性才能更好地凸显出来。
另外,专利新颖性的判断还需要考虑到发明的创造性。
创造性是指发明是否具有独创性和突破性。
只有在发明在技术上具有独创性和突破性时,才能更好地体现其新颖性。
此外,专利新颖性的判断还需要考虑到发明的实际应用价值。
发明的实际应用价值是指发明是否能够在实际生产和生活中发挥积极的作用。
只有在发明具有一定的实际应用价值时,才能更好地体现其新颖性。
最后,专利新颖性的判断还需要考虑到发明的创新程度。
创新程度是指发明与现有技术相比较时所具有的创新程度。
只有在发明具有较高的创新程度时,才能更好地体现其新颖性。
综上所述,判断专利新颖性的标准包括技术领域、与现有技术的差异性、创造性、实际应用价值和创新程度。
只有在综合考虑这些标准时,才能更准确地判断一个发明是否具有新颖性。
在实际的专利申请和评价过程中,需要严格按照这些标准进行评价,以确保对于发明新颖性的判断是客观和准确的。
对新颖性概念的理解(专利知识讲座89)韩晓春
![对新颖性概念的理解(专利知识讲座89)韩晓春](https://img.taocdn.com/s3/m/64134211366baf1ffc4ffe4733687e21ae45ff58.png)
对新颖性概念的理解(专利知识讲座89)韩晓春专利知识系列讲座韩晓春89、对新颖性概念的理解人们通常说专利权应当具有新颖性、创造性和实用性这“三性”,可见新颖性的标准多么重要。
当然,这里所说的专利权,是指实用新型专利权和发明专利权,不包括外观设计专利权。
但是,这里有一个容易引起混淆的问题,即授予专利权的标准和专利权应当有的标准,是两个不同的概念和标准。
我国专利法对授予三种专利权的标准均规定为“没有发现驳回理由”,而实用新型不进行实质审查,只进行初步审查,在这样的情况下没有发现驳回理由即授予专利权,显然授予的专利权中会有相当数量不具有新颖性或创造性标准。
而发明专利申请虽然进行实质审查,但基于检索不可能周延及创造性的判断实际上弹性很大,事实上也存在一定数量的发明专利权不符合“三性”标准。
因此,我们这里所说的新颖性,是指专利权应当具有的法律上的理想标准。
授权标准和专利权所应当具有标准不仅在我国不一个相同的标准,在各国也均是样,这是基于专利权是推定有效的财产权这一特性而决定的。
就我国而言,新颖性标准经历了两个阶段,一个是从1985年到2009年10月1日第三次修改的专利法生效,在此阶段我国实行的是相对新颖性标准,即“在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知,也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中”。
而2009年专利法的表述是:“该发明或者实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中”。
“本法所称现有技术,是指申请日以前在国内外为公众所知的技术”。
比较新旧专利法的规定,不同之处在于两点,一是根据老法的规定,出版物的公开是全世界标准,但在使用和其他方法公开问题上,则采取了本国新颖性标准。
外观设计的“新颖性”标准(专利知识讲座113)韩晓春
![外观设计的“新颖性”标准(专利知识讲座113)韩晓春](https://img.taocdn.com/s3/m/da7fa3a8bb4cf7ec4afed0bd.png)
专利知识系列讲座韩晓春113、外观设计的“新颖性”标准第三次修改专利法外观设计专利性标准仍然没有引入新颖性和创造性的概念,但在学术上,人们均将专利法第23条第一款规定的条件理解为新颖性,而将第二款规定的条件理解为创造性。
为了便于理解,本文还是引入了新颖性和创造性这两个概念。
第三次修改专利法规定的外观设计专利性标准(专利法第23条)是:“授予专利权的外观设计,应当不属于现有设计;也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公告的专利文件中。
”“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比,应当具有明显区别。
”“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。
”“本法所称现有设计,是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。
对上述规定的“不属于现有设计”,可以理解为新颖性条件。
2009年生效的专利法没有再使用“不相同与不相近似”的表述,而直接使用了“不属于现有设计”来替代原来的“不相同与不相近似”。
2010年审查指南对“不属于现有设计”的定义是:“既没有与涉案专利相同的外观设计,也没有与涉案专利实质相同的外观设计”,引入了“实质相同”这一概念。
该定义中“相同的外观设计”与原来规定中的“相同”含义基本上是一样的,要求均是相同种类而不能是相似种类之间外观设计的比较,且要求全部设计要素相同。
但审查指南在用词上还是有变化,原来是说“同一类别”,修改为“相同种类”,原因是使用“相同种类”更为科学。
“同一类别”特指国际外观设计分类表中的同一类别,而“相同种类”不限于同一类别,还包括同一类别以外的个别用途相同的产品外观设计(不包括多用途产品)。
实际操作中,原来也是按相同种类操作的,即该用词的修改仍属于表述上的变动,不属于实质标准上的变化。
本次修改引入了“实质相同”而取消了“相近似”这一表述,“实质相同”是否等于“相近似”?回答是否定的。
[专题]如何判断专利新颖性
![[专题]如何判断专利新颖性](https://img.taocdn.com/s3/m/73c633083868011ca300a6c30c2259010302f363.png)
[专题]如何判断专利新颖性如何判断专利的新颖性专利法定义:授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。
新颖性,是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知,也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
创造性,是指同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型有实质性特点和进步。
实用性,是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。
注意:不含外观设计新颖性是创造性的前提,如果一件专利具备新颖性,但是其技术方案在所属技术领域的人员很容易想到,不需耗费脑力劳动就能联想到,可谓创造性低,为了不造成专利泛滥,更好地促进技术和经济的发展,专利除了具有新颖性和创造性外,还必须具有工业再现性,即实用性,也就是专利产品或专利技术应当具有批量工业生产的特性。
再此,新颖性是创造性的前提条件。
而实用性则是独立的条件。
新颖性判断标准介绍根据各国在对新颖性判断中现有技术的地域标准的不同,理论上将新颖性分为绝对新颖性、相对新颖性和混合新颖性。
绝对新颖性是指在新颖性判断的时候,不考虑现有技术的地域范围,只要是在全世界任何地方已经公开的技术,都属于现有技术。
(我国采用绝对新颖) 相对新颖性则考虑地域范围,只将在本国公开的技术称为现有技术,不考虑在其他任何国家公开的技术。
混合新颖性则进行了折衷:对于以出版物方式公开的技术,无论是在本国公开还是在其他任何国家公开,都属于现有技术;对于使用或者其他方式公开的技术,则仅限于本国境内的属于现有技术,其他国家使用公开但尚未在任何国家以出版物公开,则不属于现有技术,不影响专利申请中的发明的新颖性。
国外公开使用或者在国外以其他方式公开的技术不构成现有技术。
目前,没有任何国家采取相对新颖性标准,所有国家要么是采用绝对新颖性标准,要么是混合新颖性标准。
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97、判断新颖性的三种标准
授予专利权的条件分为积极的和消极的两个方面,所谓消极的条件就是不得违反法律、不得妨害社会公德和公共利益。
而积极的条件包括人们常说的要具有专利性,所谓专利性就是申请专利的技术要具有实用性、新颖性和创造性(人们简称“三性“)。
在我国,对“三性”的要求,限于发明专利和实用新型专利,不包括外观设计专利。
新颖性,是积极的条件或实质性条件之一,专利法第22条对新颖性概念作了定义。
无论是1985年第一部专利法,还是2009年第三次修改的专利法。
对该定义均由两部分构成:一是看在申请日前是否有同样的技术公开(包括公开的形式、公开的地域和公开的时间),二是看是否属于抵触申请。
由于公开的时间标准已经基于先申请原则所确定,即以申请日为准(包括优先权日)。
而抵触申请亦如前所述在历史上分为“先权利要求制”和现在的“全文内容制”。
因此,这里所述的在专利制度的历史上曾经经历过三种新颖性的标准,是指公开的地域性标准(包括形式)。
三种标准如下:
1、本国新颖性标准。
是看某一技术在本国是否有,或者说是否在本国公开,而无论以何种形式公开。
如果在本国没有以任何形式公开,但在外国已经公开了,仍具有本国新颖性。
但是,如果外国的技术以某种形式传入了本国,则该技术就不再具有本国新颖性了。
英国从1623年就采取本国新颖性标准,采取本国新颖性标准有300多年时间。
直到1977年要加入欧洲专利公约,为了保持和欧洲专利公约的标准一致,才改为公约规定的世界新颖性标准。
澳大利亚原来也采取本国新颖性标准,直到1990才改为混合新颖性标准(注1)。
目前在世界范围内没有国家采取本国新颖性标准了,原因是各国之间经济文化交往日渐頻繁和现代化,包括互联网在内的信息交流手段为各国所采用,技术的公开很难区分国内和国外了,采用本国新颖性标准已经成为不可能。
2、混合新颖性标准,也称为相对新颖性标准。
我国从1985年专利法实施就采取了混合新颖性标准。
即以公开地域和形式为标准:出版公开采取世界新颖性标准,而使用公开和其他公开形式上,采取本国新颖性标准。
即只要是出版形式在申请日前公开的技术,无论在世界何地公开的,均构成现有技术。
但如果在中国以外的国家或地区采取使用或其他方式公开的技术,只要没有出版公开,假如专利局的审查员也知道有这样的公开,也不丧失在中国申请专利技术的新颖性。
但无论采取何种形式在中国大陆法域内的公开,均破坏申请专利技术的新颖性,这就是混合新颖性标准。
目前,采取混合或相对新颖性标准的国家有澳大利亚等,基于美国在时间标准上坚持先发明原则,故在地域上仍应当认为采用的是混合新颖性标准。
3、世界新颖性标准,或者称绝对新颖性标准。
是指无论采何种形式公开,只要在全世界范围内公开了该申请专利的技术,该申请专利的技术就丧失了新颖性。
显然,所述的公开仍无非是三种形式,一是出版公开,二是使用公开,三是以其他方式公开。
我国第三次修改的专利法,由原来的混合新颖性标准修改为世界新颖性标准。
目前采用世界新颖性标准的国家主要是地区专利组织及其缔约国,如欧洲专利公约、欧亚专利公约以及这两个公约的缔约国(注2)。
为何地区专利组织及其各国均要采取世界新颖性标准呢?原因很简单,为了统一标准,没有其他选择。
且世界新颖性标准也适用这些组织和国家的需要,因为这些国家在地理位置上互相接近,人员和经贸来往频繁,采用世界新颖性标准是适当的。
除了英国、法国、德国等欧洲专利公约的成员国采用世界新颖性标准以外,日本、韩国也采用了世界新颖性标准。
可以说,世界新颖性标准目前已经成为世界大多数国家采用的标准(注3)。
我国2009年修改的专利法亦由混合新颖性标准改为世界新颖性标准,修改的原因大体上是:(1)提升我国专利权的质量。
由于世界经济越来越一体化,各国之间经济交往越来越频繁。
在外国以各种方式公开的技术被拿来向中国申请专利的几率越来越多。
引入世界新颖性标准后,假使申请专利的技术在外国是以出版公开以外的形式公开的,即我国审查员不可能检索到的技术,在无效阶段也可以由无效请求人以实物等作为证据,将技术内容已经在外国公开的专利权宣告无效。
(2)采用世界新颖性标准在我国已经具有可操作性。
1985年我国实行专利制度初期,采取了混合新颖性的标准,1993年和2001年两次修改的专利法均坚持了混合新颖性标准。
其原因之一亦是当时我国民事诉讼法中的涉外证据规则不完善,如果采用世界新颖性标准操作起来将很困难。
如某技术在外国已经公开使用,但无效请求人找不到公开该技术的出版物。
此时,无效请求人拿什么来证明该技术已经公开。
无效请求人可否拿实物来作为无效的理由?由于缺乏证据规则,无法处理类似情况。
而在第三次修改专利法时,我国最高法院已经颁布了涉外证据规则,如遇到上述情况,专利复审委员会和相关法院均可以采用最高法院发布的证据规则来处理。
即只要证据经所在国公证和我国驻该国使领馆的认证,就可以采信。
可以说,我国目前的法制建设已经满足了对世界新颖性标准操作上的需要。
(3)向世界大多数国家采用的标准靠拢。
随着世界经济的一体化进程,及世界经济交往的日渐频繁,世界新颖性标准已经为越来越多的国家所采纳,我国及时在第三次修改专利法时采用了世界新颖性标准显然是正确的。
当然,在操作中,世界新颖性标准和混合新颖性标准到底会有多大的区别,还有待于实践的检验。
但可以肯定的是,在专利审查阶段的差别并不大。
因为专利审查员检索的内容均为出版物,且大多为专利文献,使用和其他方法公开是检索不到的。
因此,采用世界新颖性标准的意义主要在于无效程序中当事人自己的举证,而会有多少这样的案件,还需要实践来证明。
注1:参见汤宗舜教授所著《专利法教程》第三版,第79页。
法律出版社出版2003年3月出版
注2:参见汤宗舜教授所著《专利法教程》第三版,第79页。
法律出版社2003年3月出版
注3:参见国家知识产权局条法司所编《专利法第三次修改导读》第79页。
2003年3月1日法律出版社出版
(查阅讲座全文请搜索“专利知识讲座韩晓春”)。