判断新颖性的三种标准(专利知识讲座97)韩晓春

专利知识系列讲座

韩晓春

97、判断新颖性的三种标准

授予专利权的条件分为积极的和消极的两个方面，所谓消极的条件就是不得违反法律、不得妨害社会公德和公共利益。而积极的条件包括人们常说的要具有专利性，所谓专利性就是申请专利的技术要具有实用性、新颖性和创造性（人们简称“三性“）。在我国，对“三性”的要求，限于发明专利和实用新型专利，不包括外观设计专利。新颖性，是积极的条件或实质性条件之一，专利法第22条对新颖性概念作了定义。无论是1985年第一部专利法，还是2009年第三次修改的专利法。对该定义均由两部分构成：一是看在申请日前是否有同样的技术公开（包括公开的形式、公开的地域和公开的时间），二是看是否属于抵触申请。由于公开的时间标准已经基于先申请原则所确定，即以申请日为准（包括优先权日）。而抵触申请亦如前所述在历史上分为“先权利要求制”和现在的“全文内容制”。因此，这里所述的在专利制度的历史上曾经经历过三种新颖性的标准，是指公开的地域性标准（包括形式）。三种标准如下：

1、本国新颖性标准。是看某一技术在本国是否有，或者说是否在本国公开，而无论以何种形式公开。如果在本国没有以任何形式公开，但在外国已经公开了，仍具有本国新颖性。但是，如果外国的技术以某种形式传入了本国，则该技术就不再具有本国新颖性了。英国从1623年就采取本国新颖性标准，采取本国新颖性标准有300多年时间。直到1977年要加入欧洲专利公约，为了保持和欧洲专利公约的标准一致，才改为公约规定的世界新颖性标准。澳大利亚原来也采取本国新颖性标准，直到1990才改为混合新颖性标准（注1）。目前在世界范围内没有国家采取本国新颖性标准了，原因是各国之间经济文化交往日渐頻繁和现代化，包括互联网在内的信息交流手段为各国所采用，技术的公开很难区分国内和国外了，采用本国新颖性标准已经成为不可能。

2、混合新颖性标准，也称为相对新颖性标准。我国从1985年专利法实施就采取了混合新颖性标准。即以公开地域和形式为标准：出版公开采取世界新颖性标准，而使用公开和其他公开形式上，采取本国新颖性标准。即只要是出版形式在申请日前公开的技术，无论在世界何地公开的，均构成现有技术。但如果在中国以外的国家或地区采取使用或其他方式公开的技术，只要没有出版公开，假如专利局的审查员也知道有这样的公开，也不丧失在中国申请专利技术的新颖性。但无论采取何种形式在中国大陆法域内的公开，均破坏申请专利技术的新颖性，这就是混合新颖性标准。目前，采取混合或相对新颖性标准的国家有澳大利亚等，基于美国在时间标准上坚持先发明原则，故在地域上仍应当认为采用的是混合新颖性标准。

3、世界新颖性标准，或者称绝对新颖性标准。是指无论采何种形式公开，只要在全世界范围内公开了该申请专利的技术，该申请专利的技术就丧失了新颖性。显然，所述的公开仍无非是三种形式，一是出版公开，二是使用公开，三是以其他方式公开。我国第三次修改的专利法，由原来的混合新颖性标准修改为世界新颖性标准。目前采用世界新颖性标准的国家主要是地区专利组织及其缔约国，如欧洲专利公约、欧亚专利公约以及这两个公约的缔约国（注2）。为何地区专利组织及其各国均要采取世界新颖性标准呢？原因很简单，为了统一标准，没有其他选择。且世界新颖性标准也适用这些组织和国家的需要，因为这些国家在地理位置上互相接近，人员和经贸来往频繁，采用世界新颖性标准是适当的。除了英国、法国、德国等欧洲专利公约的成员国采用世界新颖性标准以外，日本、韩国也采用了世界新颖性标准。可以说，世界新颖性标准目前已经成为世界大多数国家采用的标准（注3）。我国2009年修改的专利法亦由混合新颖性标准改为世界新颖性标准，修改的原因大体上是：（1）提升我国专利权的质量。由于世界经济越来越一体化，各国之间经济交往越来越频繁。在外国以各种方式公开的技术被拿来向中国申请专利的几率越来越多。引入世界新颖性标准后，假使申请专利的技术在外国是以出版公开以外的形式公开的，即我国审查员不可能检索到的技术，在无效阶段也可以由无效请求人以实物等作为证据，将技术内容已经在外国公开的专利权宣告无效。

（2）采用世界新颖性标准在我国已经具有可操作性。1985年我国实行专利制度初期，采取了混合新颖性的标准，1993年和2001年两次修改的专利法均坚持了混合新颖性标准。其原因之一亦是当时我国民事诉讼法中的涉外证据规则不完善，如果采用世界新颖性标准操作起来将很困难。如某技术在外国已经公开使用，但无效请求人找不到公开该技术的出版物。此时，无效请求人拿什么来证明该技术已经公开。无效请求人可否拿实物来作为无效的理由？由于缺乏证据规则，无法处理类似情况。而在第三次修改专利法时，我国最高法院已经颁布了涉外证据规则，如遇到上述情况，专利复审委员会和相关法院均可以采用最高法院发布的证据规则来处理。即只要证据经所在国公证和我国驻该国使领馆的认证，就可以采信。可以说，我国目前的法制建设已经满足了对世界新颖性标准操作上的需要。

（3）向世界大多数国家采用的标准靠拢。随着世界经济的一体化进程，及世界经济交往的日渐频繁，世界新颖性标准已经为越来越多的国家所采纳，我国及时在第三次修改专利法时采用了世界新颖性标准显然是正确的。

当然，在操作中，世界新颖性标准和混合新颖性标准到底会有多大的区别，还有待于实践的检验。但可以肯定的是，在专利审查阶段的差别并不大。因为专利审查员检索的内容均为出版物，且大多为专利文献，使用和其他方法公开是检索不到的。因此，采用世界新颖性标准的意义主要在于无效程序中当事人自己的举证，而会有多少这样的案件，还需要实践来证明。

注1：参见汤宗舜教授所著《专利法教程》第三版，第79页。法律出版社出版2003年3月出版

注2：参见汤宗舜教授所著《专利法教程》第三版，第79页。法律出版社2003年3月出版

注3：参见国家知识产权局条法司所编《专利法第三次修改导读》第79页。2003年3月1日法律出版社出版

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