2016年北大法学硕士研究生考试综合卷历年真题及答案解析

2016年北大法学硕士研究生考试综合卷宪法（共20分）一、成文宪法、不成文宪法、宪法惯例的含义及区别？(10分)解析：成文宪法是指在一个国家中用名称为宪法的成文法典来表现的各种具有宪法效力的法律规范。

成文宪法：具有统一法典形式的宪法，有时也叫文书宪法或制定宪法，其最显着特征是在于法律文件上既明确表述为宪法，又大多冠以国名。

不成文宪法是不具有统一法典的形式，而且散见于多种法律文书、宪法判例和宪法惯例的宪法。

不成文宪法最显著的特征在于，虽然各种法律文件并未冠以宪法之名，但却发挥着宪法的作用。

英国是典型的不成文宪法国家。

宪法惯例是指宪法条文无明确规定，但在实际政治生活中存在，并为国家机关、政党及公众所普遍遵循，且与宪法有同等效力的习惯或传统。

宪法惯例多见于不成文法国家，但成文宪法国家也不鲜见。

成文与不成文，分类标准是是否采用宪法典或者统一的宪法法律文件，但宪法惯例通常认为是一种宪法的表现形式，而不是作为分类。

二、如何理解依法治国首先要依宪治国？(10分)解析：宪法是国家的根本法，是治国安邦的总章程。

党的十八届四中全会《决定》明确指出：“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。

”为什么依法治国首先要依宪治国？这是由宪法的独特地位和作用决定的。

对一个国家的治理来说，宪法是根本法、是总章程。

1982年12月4日通过的我国现行宪法，以国家根本法的形式，确立了中国特色社会主义道路、中国特色社会主义理论体系、中国特色社会主义制度的发展成果，反映了我国各族人民的共同意志和根本利益，成为党和国家的中心工作、基本原则、重大方针、重要政策在国家法制上的最高体现。

依宪治国体现了依法治国的核心内容。

从内涵来看，宪法确立了国家的根本制度、根本任务、思想基础和活动准则，也就是说，国家政治社会生活中最重要最核心的内容，都在宪法中得到确认和体现。

依法治国的过程，首先就是贯彻落实宪法中所确立的制度和原则的过程。

依宪治国是依法治国的法律基础。

从效力上看，宪法在我国法律体系中居于统帅地位，具有最高的法律地位和法律效力。

宪法是其他法律的根据和基础，所有法律都是依据宪法制定的，不得同宪法相抵触，否则无效。

正是在这个意义上，我们讲宪法是母法，普通法律是子法。

依法治国所依之法，首先就是宪法。

依宪治国为依法治国确定了最高准则。

从权威上看，宪法是一切组织和个人的根本活动准则，任何组织和个人都必须遵守宪法，不得超越宪法，并负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。

可以说，法治的权威，首先体现为宪法的权威；对法律的遵守，首先是对宪法的遵守。

因此，强调依法治国首先要依宪治国，表明了我们党坚持依法治国、依宪治国的鲜明态度和坚定决心，确立了宪法在国家治理体系和治理能力法治化中的核心地位。

要按照党的十八届四中全会的要求，加强宪法实施和监督，把全面贯彻实施宪法提高到一个新水平。

行政法（共30分）三、“官员是人民的公仆”是政治含义，如何从法律角度理解公务员与相对人的法律关系？（15分）解析：外部行政法律关系是行政主体与行政相对人之间因外部行政活动而形成的权利义务关系。

而内部行政行为不涉及公务员与相对人的法律关系。

公务员在外部行政行为中,既不是行政主体,更不是行政相对人,因而不具有外部行政法律关系主体的地位,而仅是作为行政法律关系主体之一的国家行政机关的代理人。

但是公务员在外部行政法律关系中和行政主体之间存在着一种特殊的法律关系,因而拥有特殊的地位。

行政机关的职权、权限和优先权涉及到公务员,即行政机关的职权由公务员履行,同时行政机关的优先权成为公务员当然的权利,行政机关的职权和权限同样约束着公务员。

公务员实施行政管理活动时,必须以行政机关的名义,按行政机关的意志进行,在符合形式要件和实质要件的前提条件下,公务员的行为所引起的一切法律后果,都归属于行政机关,而公务员对外不承担责任。

行政机关对公务员的过错行为承担责任,支付行政赔偿费用后再根据公务员的故意或过失程度,决定是否行使追偿权,是否追究公务员的个人责任。

公务员在脱离公务职位行为时也可能成为行政相对人，行政相对人对于公务员的行为有监督的权利，但在具体行政行为中，相对人不服公务员做出的决定，行政复议和诉讼的主体是公务员所代表的行政机关，而不是个人。

四、天津爆炸后，很多人主张应对受害者进行国家赔偿，国家赔偿的构成要件是什么？行政不作为或作为不当是否也应国家赔偿？（15分）解析：我国国家赔偿法第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。

据此，我国国家赔偿的构成要件是：1、侵权主体必须是国家机关和国家机关工作人员；2、客观上是指主体在行使职权过程中的违法行为；3、该违法行为给公民、法人和其他组织的合法权益造成了损害；4、违法行使职权的行为和损害事实有因果关系。

正确界定“职务行为”的范围，区分职务行为与非职务行为是构成要件中的重点难点，这是理论上存在争议、实践中难以把握的问题。

8·12天津滨海新区爆炸事故是一起特别重大生产安全责任事故。

调查组认定，有关地方党委、政府和部门存在有法不依、执法不严、监管不力、履职不到位等问题。

天津交通、港口、海关、安监、规划和国土、市场和质检、海事、公安以及滨海新区环保、行政审批等部门单位，未认真贯彻落实有关法律法规，未认真履行职责，违法违规进行行政许可和项目审查，日常监管严重缺失；有些负责人和工作人员贪赃枉法、滥用职权。

存在行政作为或不作为违法犯罪和不当行为。

主要表现在不合法的行政许可，对危险化学品经营并未持续监管，根据国家赔偿法的第四条：行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。

本条文列举的具体行政行为：行政处罚、行政强制、行政征收。

第（四）项的兜底条款就是针对其他类型的行政行为造成的损害的。

国家赔偿法是1995年制定的对前三类行政行为实务界、学术界已经有比较成熟的研究和类型定性，所以明确列举了；其他类型的行政行为尚没有明确类型化，所以未能明确列举。

后来，2004年行政许可法出台，其第76条即明确行政许可也适用行政赔偿制度。

对于行政不作为这样没有明确列举的情况，按上述的行政赔偿责任的要件来分析仍应该进行国家赔偿。

此处行政机关的作为不作为已经属于严重不当，2016年11月7日至9日，8·12天津滨海新区爆炸事故所涉27件刑事案件宣判，天津交通运输委员会主任武岱等25名国家机关工作人员分别被以玩忽职守罪或滥用职权罪判处三年到七年不等的有期徒刑，其中李志刚等8人同时犯受贿罪，予以数罪并罚。

进行国家赔偿也并不违反一般侵权损害赔偿的过错原则。

民法（共30分）五、分析物权法25条：动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。

（10分）解析：1、条文主旨：本条是关于动产物权受让人先行占有问题的规定。

2、立法背景：本条规定的是设立或者转让动产物权时的一种特殊的情形，即物权的受让人已经取得了动产的占有，而后又与动产的所有权人达成移转所有权或者设定质权合同的情形。

例如，借用人已经取得了动产的占有，而后又与动产的所有权人达成协议，购买该项动产。

3、条文解读本法所规定的法律行为是民法学上的概念。

民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

在受让人已经取得对动产的占有又依据法律行为取得其物权的情况下，动产物权的公示已经在事先完成，物权受让人已经能够依物权的排他性行使物权。

因此，物权的变动就在当事人之问的关于物权变动的协议生效时生效。

该种物权变动的交付形式属于简易交付，简易交付又称“无形交付”，是指受让人在动产物权变动前已先行占有该动产的，让与人如设立和转让其动产物权，无需再为现实交付，让与合同生效时即发生物权变动的效力的交付方式，并没有破坏动产物权变动的一般原则，而是在特殊情形下的一种灵活变通。

六、案例：甲是房租所有权人，与乙定立了买卖合同，约定2014年4月1日前办理过户登记，乙应于办理过户登记当日支付价款180万元并在过户后15日内付清余款，后甲隐瞒上述事实又与丙定立了买卖合同并在3月14日交付了房屋，丙支付了190万元。

3月17日，乙应甲之约办理了过户手续。

后甲不知所终。

乙要求丙腾退房屋，丙要求乙将房屋过户到自己名下。

请问：（1）乙对丙的请求权（10分）返还原物请求权是指物权人要求无权占有人返还其占有的物的请求权。

原物返还(占有移转)。

此种移交占有，通常须相对人为积极的作为。

本题中不动产登记生效，登记在先的乙取得不动产所有权，因此作为物权所有权人可以要求丙腾退房屋，属于返还原物请求权。

（2）丙对乙的请求权（10分）占有保护的请求权，是指占有人请求国家有权机关通过运用国家强制力来保护其占有，包括占有物返还请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权。

《物权法》第245条第1款规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权要求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权要求排除妨害或者消除危险；……。

丙基于与甲的买卖合同有权认为自己取得所有权的预计实现，因此对房屋属于有权占有，而房屋目前登记在乙名下，侵害了丙的占有，占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实状态。

简言之，占有是指对于物的事实上的管领力，它属于事实而非权利。

在占有人的占有被侵夺、妨害或者有妨害的危险时请求侵害人为一定行为或不为一定行为的能力。

关于此项请求权，有称占有人之物上请求权、占有人之请求权、占有物上请求权、基于占有而生之请求权或占有保护请求权。

丙要求乙将房屋过户到自己名下，属于占有保护请求权中的排除妨害请求权。

民事诉讼法（20分）七、什么是协议管辖？我国的法律是如何规定的？（8分）解析：协议管辖，又称合意管辖或者约定管辖，是指双方当事人在纠纷发生之前或发生之后，以合意方式约定解决他们之间纠纷的管辖法院。

根据《民事诉讼法》第三十四条：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

必须以书面协议选择管辖，根据2015年2月4日实施的《民诉解释》第二十九条：民事诉讼法第三十四条规定的书面协议，包括书面合同中的协议管辖条款或者诉讼前以书面形式达成的选择管辖的协议。

第三十条：根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；不能确定的，依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。