建设工程施工承包合同法律讲座

建设工程施工合同的标的是建设工程项目，其质量的优劣直接关系 人们的生命财产的安全。由于承包人是直接进行建筑产品生产的企业， 其人员素质、管理水平、资金数量、技术装备等直接决定建筑产品的 质量水平。为此，国家对建设工程承包单位的设立以及承揽工程的资 格条件有着严格的要求。因而个人不是建筑生产经营的主体，个人与 发包人签订的建设工程施工合同为无效的合同。
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在施工期间，B公司出了一个安全事故，一人摔成重伤，赔了二、三十万，本身合同利润很薄，加上双方合作后来也不是很愉快
。所以在结算阶段，B公司以双方没有约定喷砂除锈的单价，并要求支付结算款为由起诉A公司，在诉讼过程中，一审法院委托造价鉴定机
构进行鉴定，法院和鉴定机构均认为双方对喷砂除锈单价约定不明，也没有采信进度款申报表推算出的单价，而是根据《司法解释》第16 条第2款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设 工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”从而采用2003年《全国统一安装工程预算定额河北
建设工程施工承包合同
提纲
1
合同的形式
2
合同效力认定的基本标准
3
合同的组成
4
工程造价
5
工程工期
6
工程质量
7
有效的工程签证
8
竣工验收
9
竣工结算
10
工程保修
一、合同形式
❖ 建设工程施工合同往往涉及的工程量较大，履行周期 长，当事人的权利、义务关系复杂，因而《合同法》第 270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”也就 是说，“书面形式”是法律对建设工程合同形式的严格要 求。
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9、工程报价单或预算书
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合同履行中，双方有关工程的洽商、变更等书面协议书或文件
视为本合同的组成部份。
三、建设工程施工合同的组成
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这里我们想强调的是需要注意的几个问题：
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1、协议书与专用条款内容应前后一致。因协议书中有关承发包人、工期、工程价款等工程基本情况
【提示：这种情况，往往是实际施工人拿不到工程款，从而引起诉 讼纠纷时，才发现这种借用资质的实质情况】
3、必须进行招标而未招标或者依据无效中标结果签订的建设工程施 工合同；
4、非法转包、违法分包建设工程施工合同；
5、其他无效的情形（《合同法》第52条）
如：双方当事人恶意串通损害国家、集体、或他人的利益而签订的 合同；黑白合同，备案的是一份合同，实际履行的是一份合同，这是 一种典型的恶意串通损害国家利益的合同。
一、合同形式
❖ 只是，我们在理解“书面形式”时，需要注意三个问题。
❖ 1、关于书面形式的种类
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“书面形式”不仅仅是传统观念中的双方签字盖章的合同书。
现在，我国法律已经扩大了合同书面形式的范围。《合同法》第11条
规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、
传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形
锈及防腐就没有进行书面约定，只进行了口头约定为285元/吨。这个口头约定可以从4次进度款的申请表中大致体现出来，因为每次B公司
申报进度款时，都申报了工程量、总的进度款，这样可以算出喷砂除锈及防腐的综合单价约280元/吨（这是A公司证明约定单价的非常重要 证据）。B公司完成喷砂除锈及防腐的工程量约为1200吨，总价约为34.2万元。
二、建设工程施工合同效力的认定
（一）主体资格要件 建设工程施工合同均涉及两方当事人：发包人和承包人。根据我国
法律的规定，对发包人和承包人的主体资格有不同的特殊要求。这些 要求将影响合同的效力认定。 1、发包人主体资格对合同效力的影响
建设工程施工合同的发包人，也被称为建设单位。能够成为建设单 位的只能是法人或其他经济组织。虽然我国《合同法》和《建筑法》 未对发包人的主体资格加以明确规定，但从立法本意看，自然人是不 能成为发包人的。 在农村，自然人自建住房签订的施工合同不属于建设工程施工合同， 只是一种承揽合同。根据《建筑法》第83条的规定，农村自建住房不 属于该法调整的范围。 2、承包人主体资格对合同效力的影响
式。”
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但是，在实践中，施工合同除了采用合同书形式外，一般不
会采用其他书面形式，一方面大多施工合同都要提交建设行政主管部
门登记备案，另一方面采用合同书的形式，更有利于明确双方权利义
务关系，减少纷争。不过，其他书面形式，如往来信函、电报、传真， 可以作为合同书的附件或者补充协议。
❖ 2、分包合同也是建设工程合同之一，也应当采用书面形式。
二、建设工程施工合同效力的认定
（二）建设工程施工合同常见的无效情形
1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工 程施工合同；
2、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义签订的施工合 同；
这种行为往往比较隐蔽，在双方没有产生纠纷的情况下很难认定和 查处。最常见的形式是挂靠、联营、假内部承包、将包工头聘为承包 人的项目经理等。
❖ 3、未采用书面形式但口头达成的施工合同已开始履行，其效力应当 认定为有效，只是口头合同，可能会为双方产生纠纷又难以解决埋下 伏笔。
案例：A公司与B公司分包合同纠纷
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四川A公司在2006年总承包河北C公司的二期工程（一个钢厂），将其中一部分除锈及防腐业务分包给了河南B公司进行施工，
除锈工艺有两种：手工除锈、喷砂除锈。手工除锈工作量比较大，双方对手工除锈及防腐的综合单价进行明确约定，145元/吨；对喷砂除
【提示：发包人未办理施工许可证而擅自开工，并不影响施工合同
三、建设工程施工合同的组成
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施工合同的组成文件一般包括：
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1、本合同协议书
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2、中标通知书
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3、投标书及其ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ件
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4、本合同专用条款
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5、本合同通用条款
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6、标准、规范及有关技术文件
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7、施工图纸、地勘资料、图纸审查报告及相应回复、补遗等
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8、工程量清单
省综合基价》作为计价的依据，最终的鉴定结果为196.5万元，还没有包括防腐的费用，法院也以此为依据进行了判决。一审A公司败诉，
仅喷砂除锈需要多承担162.3万元的费用。
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后,A公司不服上诉，我们代理A公司进行二审诉讼，目前该案二审法院以事实不清裁定撤销一审判决，发回重审。
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【提示：口头约定的合同，虽然实际履行，但在履行的过程中一定要及时转化为书面形式，避免类似纠纷】