刑法总论结构

第一节绪论

一、刑法定义

人人都有维持自己的生活并追求幸福的自由和权利，但这种自由与权利以不妨碍他人的行动自由为限，当自己的权利自由与他人的权利自由发生冲突时，就必须通过一定的普遍性规则来调整。在民法上对于实行违法行为的人原则上科以损害赔偿义务，但在现实生活中还有很多不能只用金钱解决的纠纷，例如窃取他人的汽车、伤害甚至杀害他人。这是因为如果不能有效防止这种造成巨大伤害的行为继续发生，那么，实际上即使没有被伤害的人都会心存不安。因此，就有必要通过一定的措施或规则对于加害人施加刑罚制裁。而规制这种刑罚措施的法律最主要的就是刑法。因此，刑法是关于犯罪和刑罚的法。

二、刑法的基本结构

（一）刑法的法益保护目的

刑法是为了保护我们生活上的利益而存在的，将这种利益称为法益。那么，在法益保护中到底有什么内容。首先是个人的权利和自由不受他人的非法侵害，例如人的生命、身体、行动自由、信用、名誉、财产等。在我国刑法分则中对于这些值得保护的法益，分别设置了故意杀人罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、诽谤罪、盗窃罪等罪名来加以保护。其次是保护针对社会的法益，例如社会的公共秩序和善良风俗，集中体现在我们刑法分则的第二章、第三章和第六章的相关规定中。最后是针对国家的法益，集中体现在刑法分则第一章的规定中。

（二）刑法的基本原则

既然刑法是规定犯罪与刑罚的法，那么遇到的首要问题就是在什么情况下才成立犯罪，这虽然涉及到刑法的解释，但更为根本的是涉及到刑法的基本原则。宪法保障我们的基本人权，制约作为这种基本人人权之行使的刑法条文必须明确而通俗易懂，否则就无法判断刑法处罚的界限。刑罚是和平时期国家行使暴力的最显著体现，如果刑法条文不明确的话，将极大程度上侵犯宪法赋予公民的基本人权。因此刑法条文的设置需要以罪刑法定原则来指导。其次，既然刑法的目的在于法益保护，那么对于那些没有侵害法益的行为，就不能动用刑法加以规制，将这一原则称为法益保护原则。最后，刑罚的实际承受人只能是实施犯罪行为的本人，而不能连坐到其他人，将这个原则称为责任原则。由罪刑法定原则可以引伸出刑法的人权保障功能，由法益保护原则可以引伸出刑法的法益保护功能，必须注意的是，在解释刑法时，必须调和人权保障功能和法益保护功能。

（三）犯罪论体系

在明确了刑法基本原则的基础上，接下来的问题就是刑法是以怎样的结构来来构建犯罪的，要成立一项犯罪，需要那些构成要件要素。在德日刑法学中，通说的观点认为犯罪是指具有构成要件该当性的违法而却有责的行为。这个三阶层体系是分别对应于以上的罪刑法定原则、法益保护原则、责任原则。首先，构成要件是一种违法、有责的行为类型，也就是说，该当于构成要件的必须是行为。刑法只将表现于外部的行为作为处罚对象，单纯的内心思想不能成为刑法规制的对象。其次，关于违法性，刑法是通过保护法益来维持社会秩序的，有必要从广义的社会秩序维持目的出发来审视这里的法益侵害，因此，违法性的本质也就是犯罪的本质就可以定义为违反社会伦理规范的法益侵害行为。再次，关于有责性，只有根据自己的意思而去实行违反社会伦理规范的法益侵害行为才可能成立犯罪。也就是说，将违反社会伦理规范的法益侵害行为与犯罪行为人的个人主观意思相联结才能对行为人进行非难。在这个意义上，行为人的个人意思成为责任要件。为此，犯人首先要具有理解善恶的能力以及基于这种理解而行动的精神能力。其次，知道或者不注意自己所实施的行为是违反社会伦理规范的法益侵害行为，即故意或者过失。总之，责任是指对行为的非难可能性。

将以上的构成要件该当性、违法性、有责性按前后顺序进行逻辑编排，就形成了犯罪论体系，该当于构成要件的行为就被推定为也存在违法性和有责性，但这种推定就像无罪推定一样，是一种可推翻的推定，当存在违法阻却事由，例如正当防卫或紧急避险，或者责任阻却事由，例如缺乏期待可能性，就推翻了这种推定，从而不成立犯罪。

第二节刑法的基础理论

一、学派的对立

刑法是关于犯罪和刑罚的法，也就是规定怎样的行为成为犯罪，对之科以怎样处罚的法律。那么，为什么某种行为被认为是犯罪并被科以刑罚。

1、旧派与新派的对立

2、客观主义与主观主义

3、报应刑论与目的刑论

4、旧派与新派对立的总结

二、刑法的功能

1、规制功能：评价功能与决定功能

2、社会秩序维持功能：法益保护功能（一般预防功能与特殊预防功能）与人权保障功能。这两者在一定程度上是对立

的，需要调节。

三、刑法的基本原则

（一）罪行法定原则

1、经典表述

2、民主主义的要求

3、自由主义的要求

4、派生原则：禁止遡及既往；禁止适用习惯法、禁止类推解释、禁止适用绝对的不定期刑、刑法法规适正（明确性原

则、罪刑均衡原则）

（二）法益保护原则

（三）谦抑原则

（四）责任原则（派生原则）

第三节犯罪的成立要件

一、构成要件该当性：通过刑罚法规被类型化的值得处罚的行为

二、违法性：违反社会伦理规范的法益侵害行为

（一）主观违法论与客观违法论

（二）行为无价值与结果无价值

三、有责性：对于犯罪行为可以非难其行为人

（一）社会责任论与道义责任论

四、三阶层犯罪论体系

1、犯罪的定义与犯罪论体系

2、犯罪论的阶层性构造

3、构成要件与违法性、有责性的关系（行为类型说、违法行为类型说、违法有责类型说）

五、构成要件的功能

1、犯罪个别化功能

2、故意规制功能

3、违法推定工功能

4、人权保障功能

六、三阶层犯罪论体系与我国犯罪论体系的比较

1、概念

2、特征：递进式VS平面式；

3、功能：三阶层的出罪功能

4、构成要件要素的体系性地位

5、从思考的经济性与便利性出发，有必要遵循从形式判断到实质判断，从事实判断到规范判断

6、四要件犯罪论体系是没有构成要件的犯罪构成

第四节构成要件该当性

一、构成要件要素

（一）客观要素

1、主体

（1）定义：实行作为构成要件内容之行为的行为人

（2）身份犯：纯正与不纯正

（3）法人：法人的犯罪能力肯定说与否定说以及折中说的理由；

两罚规定与代罚规定：两罚规定的根据

2、客体

（1）定义：作为行为所指向的对象的人或者物。

（2）区分行为客体与保护客体

3、实行行为

（1）定义：该当于特定构成要件的行为。形式判断与实质判断。

（2）行为的功能：基本要素、界限要素、结合要素

（3）行为论：因果行为论、社会行为论、目的行为论、人格行为论、规范行为论

（4）不作为犯：定义、分类、不作为的行为性、不真正不作为犯的实行行为性：作为义务（形式三分说、实质根据说）、作为的可能性容易性、与作为的构成要件等价值性；不作为犯的因果关系（期待说、假定的判断）；作为义务的错误（这一问题与作为义务的体系性地位相关联）

4、结果：根据结果的样态分为：形式犯、实质犯：侵害犯、危险犯

根据结果存在与否分为：举动犯与结果犯

根据构成要件结果的发生与法益侵害结果之间的关系分为：既成犯、状态犯、继续犯

5、因果关系

（1）定义

（2）功能

（3）条件说：条件公式；假定的因果经过（附加禁止说）；择一的竞合（条件关系修正说）；因果关系的断绝；相当因果关系（主观说、客观说、折中说即对其各自的批判）行为后的事情之处理（判断的三个标准）：第三人行为介入、被害人行为的介入。

（二）主观要素

1、构成要件性故意：

定义，