第四章 建设工程合同体系

第四章建设工程合同体系任何一个建设工程都有自己的合同体系，它构成工程中复杂的合同关系，合同管理首先面对这个合同体系。

4.1 建设工程中的主要合同关系4.1.1 建设工程中的主要合同关系建设工程项目是一个极为复杂的社会生产过程，它可分为可行性研究、勘察设计、工程施工和运行等阶段；有建筑、土建、水电、机械设备、通信等专业设计和施工活动；需要各种材料、设备、资金和劳动力的供应。

由于现代的社会化大生产和专业化分工，一个稍大一点的工程其参加单位就有十几个、几十个，甚至成百上千个。

它们之间形成各式各样的经济关系。

由于工程中维系这种关系的纽带是合同，所以就有各式各样的合同。

工程项目的建设过程实质又是一系列经济合同的签订和履行过程。

在一个工程中，相关的合同可能有几份、几十份、几百份，甚至几千份。

它们之间有十分复杂的内部联系，形成了一个复杂的合同网络。

在这其中，业主和承包商是两个最主要的节点。

4.1.1.1 业主的主要合同关系业主作为工程（或服务）的买方，是工程的所有者，他可能是政府、国营或民营企业、其他投资者，或几个企业的组合，或政府与企业的组合（例如合资项目、BOT 项目的业主）。

他投资一个项目，通常委派一个代理人（或代表）以业主的身份进行工程项目的经营管理。

业主根据对工程的需求，确定工程项目的整体目标。

这个目标是所有相关合同的核心。

要实现工程总目标，业主必须将建筑工程的勘察、设计、各专业工程施工、设备和材料供应、建设过程的咨询与管理等工作委托出去，必须与有关单位签订如下各种合同: （1）咨询（监理）合同即业主与咨询（监理）公司签订的合同。

咨询（监理）公司负责工程可行性研究、设计监理、招标和施工阶段监理等某一项或几项工作。

（2）勘察设计合同即业主与勘察设计单位签订的合同。

勘察设计单位负责工程的地质勘察和技术设计工作。

（3）供应合同如果有由业主负责提供的材料和设备，业主必须与有关的材料和设备供应单位签订供应（采购）合同。

（4）工程施工合同即业主与工程承包商签订的工程施工合同。

一个或几个承包商承包获分别承包土建、机械安装、电气安装、装饰、通信等工程的施工。

（5）贷款合同即业主与金融机构签订的合同。

后者向业主提供资金保证。

按照资金来源的不同，有贷款合同、合资合同或BOT 合同等。

在建筑工程中业主的主要合同关系如图4—1 所示。

按照工程承包方式和范围的不同，业主可能订立许多份合同。

例如将工程分专业、分阶段委托，将材料和设备供应分别委托，也可能将上述委托以各种形势合并，如把土建和安装委托给一个承包商，把整个供应委托给一个成套设备供应企业。

当然业主还可以与一个承包商订立总承包合同（一揽子承包合同），由该承包商负责整个工程的设计、供应、施工，甚至管理等工作。

因此不同合同的工程（工作）范围和内容会有很大区别。

4.1.1.2 承包商的主要合同关系承包商是工程施工的具体实施者，是工程承包合同的执行者。

承包商通过投标接受业主的委托，签订工程承包合同。

工程承包合同和承包商是任何建筑工程中都不可缺少的。

承包商要完成承包合同的责任，包括由工程量表所确定的工程范围的施工、竣工和保修，并为完成这些工程提供劳动力、施工设备、材料，有时也包括技术设计。

任何承包商都不可能、也不具备所有专业工程的施工能力、材料和设备的生产供应能力，他同样必须将许多专业工作委托出去。

所以承包商常常又有自己复杂的合同关系：（1）分包合同对于一些大的工程，承包商常常必须与其他承包商合作才能完成总包合同任务。

承包商把从业主那里承接到的工程中的某些分项工程或工作分包给另一承包商来完成，则与他签订分包合同。

承包商在承包合同下可能订立许多分包合同，而分包商仅完成他所分包的工程，向承包商负责，与业主无合同关系。

承包商仍向业主担负全部工程责任，负责工程的管理和所属各分包商工作之间的协调，以及各分包商之间合同责任界面的划分，同时承担协调失误造成的损失，向业主承担工程风险。

在投标书中，承包商必须附上拟定的分包商的名单，供业主审查。

如果在工程施工中重新委托分包商，必须经过工程师（或业主代表）的批准。

（2）供应合同承包商为采购和供应工程所必要的材料和设备，与供应商签订供应合同。

（3）运输合同这是承包商为解决材料和设备的运输问题而与运输单位签订的合同。

（4）加工合同即承包商将建筑构配件、特殊构件加工任务委托给加工承揽单位而签订的合同。

（5）租赁合同在建筑工程中承包商需要许多施工设备、运输设备、周转材料。

当有些设备、周转材料在现场使用率较低，或自己购置需要大量资金投入而自己又不具备这个经济实力时，可以采用租赁方式，与租赁单位签订租赁合同。

（6）劳务供应合同即承包商与劳务供应商之间签订的合同，由劳务供应商向工程提供劳务（7）保险合同承包商按施工合同要求对工程进行保险，与保险公司签订保险合同。

上述承包商的主要合同关系如图4—2 所示。

承包商的这些合同都与工程承包合同有关，都是为了完成承包合同而签订的。

4.1.1.3 其他情况在实际工程中还可能有如下情况1）设计单位、各供应单位也可能存在各种形式的分包。

2）承包商有时也承担工程（或部分工程）的设计（如设计—施工总承包），则他有时也必须委托设计单位，签订设计合同。

3）如果工程付款条件苛刻，要求承包商带资承包，承包商就必须借款，需与金融单位订立借（贷）款合同。

4）在许多大工程中，尤其是在业主要求总承包的工程中，承包商经常是几个企业的联营体，即联营承包。

若干家承包商（最常见的是设备供应商、土建承包商、安装承包商、勘察设计单位）之间订立联营合同，联合投标，共同承接工程。

例如，在某工程中，由中外三个投资方签订合资合同共同构成业主总承包方又是中外三个承包商签订联营合同组成联营体，在总承包合同下又有十几个分包商和供应商，构成一个极为复杂的工程合同关系。

联营承包已成为许多承包商经营战略之一，国内外工程中都很常见。

5）在一些大工程中，分包商还可能将自己承包的工程的一部分再分包出去。

他也需要材料、设备和劳务供应，也可能租赁设备或委托加工，所以他又有自己复杂的合同关系。

4.1.2 建设工程合同体系按照上述分析和项目任务的结构分解就得到不同层次、不同种类的合同，它们共同构成该工程的合同体系，如图4—3 所示。

在一个工程中，所有合同都是为了完成业主的项目目标，都必须围绕这个目标签订和实施。

由于这些合同之间存在着复杂的内部联系，构成了该工程的合同网络。

其中，施工承包合同是最有代表性、最普遍的合同，在工程项目的合同体系中处于主导地位，是整个项目合同管理的重点。

无论是业主、监理工程师或承包商都将它作为合同管理的主要对象。

深刻了解承包合同将有助于对整个项目合同体系及其他合同的理解。

本书以业主与承包商之间签订的施工承包合同作为主要研究对象。

4.1.3 合同体系对项目的影响工程项目的合同体系在项目管理中也是以一个非常重要的概念。

它从一个重要角度反映了项目的形象，对整个项目管理的运作有很大的影响。

1）它反映了项目任务的范围和划分方式。

2）它反映了项目所采用的管理模式，例如监理制度，全包方式或平行承包方式。

3）它在很大程度上决定了项目的组织形式，因为不同层次的合同，常常又决定了合同实施者在项目组织结构中的地位。

4.2 建设工程合同的法律基础4.2.1 法律基础的作用在市场经济中，工程承包合同的订立是一个法律行为，它受国家法律制约和保护，这些法律被称为建设工程合同的法律基础或法律背景。

合同的法律基础是合同的先天特性。

它对合同的签订、执行、合同争执的解决常常起决定性作用，1) 建设工程合同在其签订和实施过程中受到相关法律的制约和保护。

合同的有效性及合同的签订与实施带来的法律后果按相关法律判定。

2) 对一份有效的工程合同，除合同作为双方的第一行为准则外，如果出现合同规定以外的情况，或出现合同本身不能解决的争执，或合同无效，应依据什么样的法律解决？应按什么样的程序进行解决？这些法律条文在应用和执行中有怎样的优先次序？这些问题都在合同的法律基础中找得到依据。

4.2.2 我国建设工程合同的法律体系4.2.2.1 我国法律体系概况在我国，建设工程合同的法律基础是一个完整的法律体系。

这个法律体系，主要包括一下几个层次：（1）宪法宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，任何其他法律、法规都必须符合宪法的规定，而不得与之抵触。

宪法是建筑业的立法依据，同时又明确规定国家基本建设方针、原则，直接规范与调整建设业的活动。

（2）法律作为建设法表现形式的法律，是指行使国家立法权的全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。

其效力仅次于宪法，在全国范围内具有普遍约束力。

如《合同法》、《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》和《建筑法》等。

还有国家正在积极制定的法律，诸如市政管理法、住宅法、建筑师法、风景名胜区保护法等。

（3）行政法规行政法规指国务院及建设部制定颁布，或建设部与其他部、委联合颁布的规范性文件，其效力低于宪法和法律，在全国范围内有效。

行政法规的名称可谓“条例”、“办法”、“行政措施”、“决定”、“命令”、“指示”、“规章”等。

如《建设工程勘察设计合同条例》、《建设工程质量监督管理规定》、《城市房屋拆迁管理条例》、《城市燃气安全管理规定》、《建筑工程质量管理条例》等。

（4）地方性法规与规章地方性法规是指地方人大常委会制定的规范性文件，地方规章是指地方政府制定颁布的规范性文件。

地方性法规与规章的效力低于宪法、法律、行政法规，只能在本区域有效。

近年来各省、市、自治区依据宪法、法律、行政法规的规定与授权，结合本地区实际情况制定颁布了大量地方性建设法规与规章，推动和促进了本地区建筑业的发展，同时也为国家建设立法提供成功的经验。

（5）技术法规技术法规是国家制定或认可的，在全国范围内有效的规程、规范、标准、定额、方法等技术文件。

它是建筑业工程技术人员从事经济技术作业、建设管理监测的依据。

包括预算定额、设计规范、施工规范、验收规范等，如《砌体工程施工及验收规范》（GB50203—1998）、《住宅设计规范》（GB50096—1999）等。

（6）国际公约、国际惯例、国际标准我国参加或与外国签订的调整经济关系的国际公约和双边条约，还有国际惯例、国际上通用的建设技术规程，都应当遵守。

涉外建设工程承包合同非常复杂，它涉及有形贸易、无形贸易、信贷、委托、技术规范、保险等诸多法律关系。

这些法律关系的调整必须遵守我国承认的国际公约、国际惯例和国际通用的技术规程和标准。

当然，我国声明保留的条款除外。

4.2.2.2 建设法规构成当然，在我国，所有国内建设工程合同都必须以我国的法律作为基础。

它指一个完整的法律体系，不仅包括法律，还包括各种行政法规、地方法规；不仅包括建设领域的，还包括其他领域的相关法律和法规，如《税法》、《会计法》、《外汇管制法》、《公司法》。