试论完善职务犯罪侦查措施

试论完善职务犯罪侦查措施[摘要]律师法的修订实施，强化了律师的会见权、阅卷权和调查取证权。

律师权利扩张对检察机关职务犯罪侦查工作造成一定的冲击，使职务犯罪侦查措施不足等现实问题显得更加突出。

在新形势下，应该通过修改有关法律，完善职务犯罪侦查的法律规定，强化和完善职务犯罪侦查措施，切实增强惩治和预防职务犯罪的能力，以完成好惩治职务犯罪这一重大政治任务。

[关键词]新律师法；职务犯罪；侦查措施；完善修订后的律师法已于2008年6月1日起施行。

此次修订律师法，新增、修订和补充条款40余条，主要强化了律师会见权、阅卷权和调查取证权，进一步完善了我国的律师制度和司法制度，充分体现了近年来我国法治进步的成果，对于推进依法治国和建设社会主义法治社会具有重要而深远的意义。

与此同时，也给检察机关职务犯罪侦查工作带来了新的挑战，长期困扰检察机关的职务犯罪侦查措施不足等问题有待解决。

一、律师权利扩张对检察机关职务犯罪侦查工作的冲击2007年10月28日, 十届全国人大常委会第三十次会议对旧《律师法》进行了修订, 进一步扩大律师辩护权,规范律师依法执业程序。

执业律师在刑事诉讼中的会见权、阅卷权和调查取证权的完善和强化，是人权保护的必然要求，为律师更好地履行职责，为保护当事人的合法权益，为维护社会的公平与正义具有重要的作用，但同时也必将对检察机关职务犯罪侦查工作产生影响。

律师权利扩张对检察机关职务犯罪侦查工作造成了前所未有的冲击。

（一）对检察机关调查取证的冲击新《律师法》第33条重新修订的律师会见权，使得律师会见犯罪嫌疑人时间的提前，消除了犯罪嫌疑人在单独面对侦查人员讯问时产生的心理压力，增加了其对抗心理，并可能以此和讯问人员拖延时间，拒不交代问题，待律师会见时在“不被监听”的情况下，充分与律师交流，做出趋利避害的供述，增加突破口供的难度，影响口供的稳定性。

律师法修改后律师的调查取证权，则使侦查活动的对抗性增强，从而使得犯罪嫌疑人供述和证人证言更趋不稳定，翻供、翻证和证人避证、逃证现象将更加突出，使侦查部门难以取证，侦查工作陷入僵局，侦查工作量加大。

（二）对检察机关固定证据的冲击在案件侦查和审查起诉中，一些犯罪嫌疑人和证人由于不了解侦查机关对哪些人采取了哪些措施，获取了哪些证据，因而不敢轻易翻供翻证。

而新《律师法》赋予了律师更充分的会见权、调查取证权和阅卷权，律师通过这些权利的行使，可以知悉案件的全部证据及证据的薄弱环节。

职务犯罪特别是贿赂犯罪往往主要靠言辞证据定案，言辞证据较之实物证据，稳定性较差，犯罪嫌疑人、证人如果翻供翻证，必然增加固定证据的难度。

（三）对检察机关拓展线索、扩大战果的冲击拓展线索是侦查的重要措施，它不仅可能使小案发展为大案，而且可能使单个案件发展为窝案、串案。

而律师通过有关权利的行使，不仅有可能使犯罪嫌疑人拒供少供，而且有可能泄露案件的某些信息，贪污贿赂犯罪窝案串案现象严重, 讯问中拓展的案件线索因律师介入很难保密。

如果律师不自律或别有用心,很难保证不被泄露。

这些都将给侦查拓展线索、扩大战果增加困难，造成不小的冲击。

二、当前职务犯罪侦查措施存在的现实困境目前, 在我国职务犯罪侦查权运行过程中，侦查措施单调残缺，侦查存在严重的不足，已经影响到职务犯罪侦查权的有效行使。

而律师法的修订实施，既强化了律师的辩护权，也增强了刑事诉讼活动的对抗性。

这从立法上打破了惩治犯罪与保障人权原有结构平衡，一定程度上削弱了职务犯罪侦查能力，加大了惩治职务犯罪的难度。

①当前，职务犯罪侦查措施存在的问题主要有以下几个方面：（一）职务犯罪初查阶段的侦查措施在立法上存在缺陷初查是立案的基础，能否顺利突破犯罪嫌疑人口供和正确作出案件决策，关键取决于初查工作是否扎实到位。

因此，为适应修订后的律师法，提高侦查水平，检察机关必须转移侦查工作重心，加强案件初查，实现办案工作重心前移。

但是，初查作为检察机关职务犯罪侦查的必经程序，仅有最高人民检察院的工作规定，而没有纳入刑事诉讼法中，这直接导致了初查制度在法律上的尴尬境地，使初查的方法、力度及合法性均受到影响，致使初查所获得的证据合法性受到质疑，初查阶段的调查手段、措施受到限制，在一定程度上影响了惩治犯罪的有效性和及时性。

（二）职务犯罪侦查的强制措施不完整目前，职务犯罪侦查权在运行中，不能充分运用强制措施。

职务犯罪机关在行使我国《刑事诉讼法》中规定的强制措施时，存在着决定权和执行权分离的情况，检察机关只有运用拘传和在特殊情况下使用拘留的权力。

监视居住、取保候审、逮捕和p所谓技术侦查措施，指的就是侦查机关运用技术装备调查罪犯和案件证据的一种秘密侦查措施，包括电子窃听、秘密录像、秘密拍照、用机器设备排查、传递个人情况数据以及用机器设备对比数据等。

②技术侦查工作因其独特优势，在侦查工作中有重要作用。

适度使用技术侦查是在控制犯罪与保障人权冲突中取得平衡的最佳选择。

③但在我国职务犯罪侦查中，没有赋予检察机关技术侦查的决定权和实施权，并且非常严格地控制技术侦查的使用范围。

目前采用的检察机关要求公安机关协助技术侦查的方法，在实践中同样存在许多问题。

例如：非规范性强，手续繁琐，经过的环节多，保密性差，而且时间耗费长，检察机关不能完全按照自己的侦查计划行使侦查权，而要依赖于公安机关的配合情况；现有的职务犯罪侦查中的技术侦查运行方式，同样已经不能适应职务犯罪侦查工作的需要。

（四）控制犯罪嫌疑人的传唤、拘传措施及时限的规定脱离职务犯罪侦查实际我国《刑事诉讼法》第92条第2款规定：“传唤、拘传的时间最长不得超过十二小时。

不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。

”但从实践上看，这一规定已严重脱离职务犯罪侦查实际。

首先，职务犯罪相比一般的刑事案件，作案手段更具隐蔽性，反侦查能力更强，规避法律的水平更高，办案干扰更多，案件突破和取证难度比较大，在12小时内交代罪行的为数极少，贿赂案件尤为明显；其次，“12小时”的时限不符合侦查讯问的规律。

从犯罪心理学角度讲，犯罪嫌疑人的受讯认罪心理要经历抵触、试探、动摇、交代等阶段。

犯罪嫌疑人从最初的抵触到开口供述犯罪事实，需要经过激烈的内心斗争，12 小时内是难以使其完成这种心理转变的。

④第三，容易导致办案单位违规办案。

在实践中，在12小时无法突破的情况下，有的检察机关为了查处职务犯罪，采用超时拘传、讯问或违法使用监视居住等做法，破坏了法律的正确实施，也容易导致侵犯犯罪嫌疑人的人权。

三、强化和完善职务犯罪侦查措施的立法建议律师法的修订实施，从目前看会增加职务犯罪侦查工作的难度，作为检察机关，一方面要积极适应律师法的修订实施，努力提高检察机关职务犯罪侦查工作水平；另一方面，要通过修改有关法律，完善职务犯罪侦查的法律规定，强化和完善职务犯罪侦查措施，以完成好惩治职务犯罪这一重大政治任务。

（一）对初查程序在法律上予以明确规定首先，在立法上对检察机关的职务犯罪初查程序予以明确规定，将其纳入刑事诉讼法的内容。

在立法中对初查的主体、初查的对象和措施、初查的监督方法等进行规范，使初查具有明确的法律地位，做到有法可依，规范进行。

其次，建议在法律上规定初查阶段可以采取除强制措施以外的所有手段，赋予初查阶段充分的侦查手段和措施，明确立案前的调查权，尽可能地收集有关证据和其他涉案信息。

第三，在法律上明确检察机关在初查阶段获取的证明材料具有法律效力。

（二）在法律上赋予检察机关具有完整的强制措施权为了保证职务犯罪侦查权的有效运作，职务犯罪侦查机关有逮捕决定权和执行权是各国和地区的惯例。

新加坡《防止贿赂法》中规定的贿赂调查局的权力中明确规定其拥有无证逮捕的权力，“贿赂调查局可以不用逮捕证，逮捕任何涉嫌本法的人员以及被控告或存在合理怀疑的人员” ⑤香港《廉政公署条例》也规定“如获廉政专员为此授权的廉署人员合理地怀疑某人犯本条例或《防止贿赂条例》(第201章)或《选举(舞弊及非法行为)条例》(第554章)所订罪行，或合理地怀疑某人身为订明人员而藉着或通过不当使用职权而犯勒索罪，可无需手令而将该人逮捕”。

⑥因此，从我国司法实践出发，借鉴法治发达国家和地区的合理经验，在法律上赋予检察机关完整的强制措施权，规定决定权与执行权相统一，不仅可以保障侦查工作的秘密性，还节约了司法资源，明确了责任，杜绝决定机关与执行机关互相扯皮的可能性。

（三）在立法上规定检察机关具有使用技术侦查措施的职权随着科技的进步，职务犯罪手段日趋隐蔽，犯罪行为人利用先进的交通、通讯设备进行反侦查活动、转移证据和赃款赃物，使职务犯罪案件的证据更难收集。

从现阶段职务犯罪形势依然严峻以及党和国家反腐败斗争的决心和要求等实际出发，在立法上规定检察机关使用技术侦查措施的职权是必要的，而且是迫切的。

⑦目前，世界上有一些国家允许使用技术侦查手段侦破职务犯罪案件，如：美国1968年《公共汽车犯罪控制与街道安全法》、德国1994年《刑事诉讼法典》明确规定，贪污或贿赂等犯罪可以采用秘密监听等技术侦查手段；⑧《联合国反腐败公约》第50条第1款规定：“为有效地打击腐败，各缔约国均应当在本国法律制度基本原则的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据”。

全国人大常委会已于2005年10月27日以全票通过决定，批准中国加入《联合国反腐败公约》，成为该公约于2005年12月14日生效后立即实施这一国际法的首批国家之一。

因此，为适应惩治犯罪，维护公共利益的需要，理应在立法上赋予检察机关以技术侦查权。

（四）修改刑事诉讼法，延长传唤、拘传时间按照我国刑事诉讼法的规定，传唤、拘传的时间最长不超过12小时。

从国外看,《德国刑事诉讼法典》第135条规定，“拘传时，应当将被指控人立即解送法官予以讯问。

不允许依据拘传令将被指控人扣留超过拘传后的第二日结束。

”所谓“第二日”结束，即依据拘传令限制被指控人的人身自由时最多不得超过48小时。

日本《刑事诉讼法》第59条规定，“已经拘传的被告人，应当自带到法院之时起24小时以内释放。

但在该时间内已经签发羁押证的，不在此限。

”⑨为此，建议从侦查实际出发，通过修改刑事诉讼法等法律，借鉴法治发达国家立法的经验，将检察机关在侦查职务犯罪案件中对犯罪嫌疑人的一次传唤、拘传的时间规定为24小时或48小时。

[注释]①王建明：《论检察机关反贪侦查工作适应修改律师法新要求的若干问题》[J]，《人民检察》2008第10期，第10页。

②万毅：《西方国家刑事侦查中的技术侦查措施探究》[J]，《公安大学学报》1999年第4期，第98页。

③朱孝清：《试论技术侦查在职务犯罪侦查中的适用》[J]，《国家检察官学院学报》2004年第2期，第69页。