外商投资市场准入发展的国际实践和借鉴

外商投资市场准入发展的国际实践和借鉴

外商投资市场准入发展的国际实践和借鉴

外商投资市场准入是一个有着特定内涵的法律概念，其目的是向他国提供一个有益于鼓励贸易和投资的商业环境，核心是要求缔约国开放本国市场。目前，外商投资市场准入还不是WTO的基本原则（姜明安，2002），市场准入原则以成员方已经认可的市场准入特许和承诺为基础。它是成员方承担的特定义务，而不是一般义务。因此，外商投资市场准入还是一个渐进的过程。

外资准入法律管制作为一国外资法的重要组成部分，其宽严与否，主要取决于东道国经济发展水平、在国际投资活动中所处的地位、国际经济发展整体状况等因素的影响（武斌，2008）。自20世纪80年代开始，特别是进入90年代后，不少原来采取限制性外资政策和实行严格的准入控制制度的国家，在制定相关投资规则方面采用了更加开放的原则。其结果是，在这些国家，外资除在一些特定的领域外，基本享有准入自由及国民待遇（曾华群，1999）。当今国际社会中没有任何一个国家实行绝对自由的外资政策，外资进入东道国仍要受到限制（文名波，2003）。为更好地了解国际投资市场准入制度，下面我们将对美国的国际投资市场准入制度以及北美自由贸易协定（NAFTA）投资规则中的投资准入规定及特点进行分析。

一、美国在外商投资市场准入方面的借鉴

在国际投资领域，美国由于经济实力雄厚、技术水平先进，因此在外商投资市场准入方面，基本上不作内外资的区分，而是采取相对比较开放、自由、一视同仁的政策。在立法形式上，与投资有关的法律包括《国际投资与服务贸易普查法》、《外国农业投资披露法》、《1950国防生产法》（通常被称作《埃克森-弗罗里奥修正案》）、《1954年原子能法》以及《1920年矿产租赁法》等（戴霞，2006）。此外，美国的《公司法》、《劳动法》、《破产法》等法律也对与外国投资有关的问题作了相应的规范，这都构成了一套完整的外商投资法律体系。同时，在美国签订的诸多双边及区域性的贸易协定中也涵盖了投资管理的

内容。以自由化为特色的美式双边投资条约，率先提出了国民待遇扩大适用于投资准入阶段的概念。

但在涉及国家安全和社会公共利益的投资项目和一些相对敏感

的行业时，存在对外商投资的市场准入的一些特殊限制和具体规定。例如，在美国，外国投资者在自然资源和能源、农业和房地产业、通讯业、航空业、海运业、银行业、保险业、国防工业等领域的投资都受到美国法律不同程度的限制，或者禁止涉足；或者是须向有关部门报告，申领许可证；或者是对外国投资者持有股份的比例有最高额度的限制等等（赵喜臣、张卫华，1998）。按照美国官方的解释，这些行业具体可以分为以下四类：（1）完全出于国家安全方面的考虑，明确禁止外国投资者介入的部门。根据美国法律，主要有：①国内航空运输；②核能生产与利用；③内河、内湖和近海航运（国内水路运输）。（2）严格限制外国直接投资介入的部门。比如广播和电讯部门，这主要是基于国家安全和经济安全方面的考虑。（3）有选择地限制外国投资介入的部门。这些部门采取的原则是对等原则，如准许在公共土地上铺设石油和煤气管道，修筑铁路和采矿等。（4）特殊限制的部门。按照联邦政府的法律，只有某些具有合法形式的外国企业才可获得许可，介入美国水力发电和在某些区域的水产业。在这些部门从事经营活动的所有外国企业必须遵循美国的规章，如船只航行要悬挂美国国旗等（宿景祥，1995）。

同时，美国还通过包括税收法则在内的其他多种管理手段以实现对外商投资进入的限制和障碍。例如，《美国税收法则》规定，外国企业在美的分支机构及有25%以上外国股份的企业必须对与有关各方的交易进行记录。这些记录文件必须存放在美国税收当局指定的地点，并且每年要对与有关各方交易的情况提交报告。不执行这些规定的公司或企业将受到严厉的处罚。美国的《内部税收法则》规定，美国企业在对不受美国税收管辖的“有关各方”支付利息时，其税收减免将有所限制；对“有关各方”担保的贷款付息时，税收减免也会受到限制。在实际操作中，这些“有关各方”常是指外国的企业。而且，美国针对外资公司实行有条件的国民待遇，主要表现为：（1）互惠要求：只有对美国公司提供“相应”或“对等”机会的国家才可以在美

国进行投资。在一些情况下，它还要求“交叉部门互惠”，即要求投资东道国开放非对应的部门。（2）业绩要求：外国控制的公司必须对美国的经济及就业有所贡献，或达到具体的生产指标（产量、本地成分等）。（3）公共补贴：外国公司在美国的子公司不能同等享受给予美国公司的研发资助和其他优惠（戴霞，2006）。1988年的《综合贸易法与竞争法》第5021节（即艾克森—弗洛瑞奥法）规定，在美国的外国投资委员会有权决定就外资以收购方式进入是否可能威胁美

国国家安全进行调查，向美国总统提出报告和建议。在一定条件下美国总统有权中止或禁止任何对美国公司的收购，阻止外资的进入。国会虽声称无意把该法的适用扩张至与“国家安全”无关的外资并购，但国会和负责执行的机构拒绝就“国家安全”给出定义或者指引，以保证控制法律适用的灵活性和主动性（赵群，2011）。近年来，美国政府又制定了《2007年外国投资与国家安全法》并通过了《关于外国人合并、收购和接管条例》，以加强对外国在美投资的限制。

而且，美国也通过专门的法案实现对外国投资的领域限制。例如，根据《琼斯法案》和《美国大陆架法案》的规定，外资企业在美国开展近海和国内的航运业务时会受到限制；外资企业必须得到美国的许可后，方可进行深水港开发及在美国专有经济区捕鱼。根据《联邦能源法案》，任何旨在对开发、传输和使用能源的设施进行建设、运营和维护的业务，必须由得到联邦能源管理委员会许可的美国公民和依照美国法律设立的公司开展（戴霞，2006）。《国防生产法》第721款规定，外国公司欲并购的美国公司如果涉及到与国家安全相关的产业，该项跨国并购案将受到特殊审查。《联邦通讯法》规定，如果外国籍公民、外国公司或外国政府控制美国通讯公司的五分之一的股份，或者在该公司拥有四分之一以上的外国籍董事，美国政府将拒绝向该公司签发在美国营业的许可证（陈志峰，2000）。此外，通过设立投资审查机构并赋予高权力以实现对外国投资的限制。例如，成立于1988年的美国外国投资委员会（CFIUS），主要职责是审查所有可能威胁美国国家安全的外国投资者并购其境内企业的行为。CFIUS的国家安全审查适用自愿通知制度，由交易方自行决定是否启动审查；CFIUS也可以主动对其认为存在国家安全风险的交易行为进