近代西方刑法思想及其对当代中国刑法的影响

近代西方刑法思想及其对当代中国刑法的影响摘要：近代西方出现的全面、激烈、持久的刑法学派之争，推动了西方各国刑法近代化及现代化的进程。

自1842年鸦片战争以后，近代西方刑法思潮开始传入我国，成为晚清以至民国时期刑事立法的精神支柱和理论基础，也推动了我国刑法的近代化进程。

新中国成立之初，由于历史、政治等方面的原因，在彻底否定旧法的同时，对西方历史上的刑法学理论也全盘予以否定，从而，近代西方刑法学说对中国刑法的直接影响被切断。

改革开放以后，西方刑法学说再次传入中国，并全面冲击和推动着中国当代刑法的发展。

特别是1997年修订的新刑法，充分借鉴、吸收了西方刑事古典学派和近代学派的合理内核。

随着时间的推移，近代西方刑法思潮对我国当代刑法及刑法学将产生愈来愈大的影响。

关键词：近代西方刑法思想；古典学派；近代学派；当代中国刑法18世纪中后期至20世纪初，是近代西方社会历史进程中变动最为剧烈的时期，是一个革命性的时代，这种时代特征反映到刑法学上表现为各种刑法思潮风起云涌，出现了全面、激烈、持久的学派之争。

这种论争是近代西方刑法建立和发展的动力，推动了近代西方各国刑法近代化及现代化的进程。

我国自1842年鸦片战争以后，由于欧风美雨不断传人，逐渐拉开了西学东渐的序幕。

与此同时近代西方刑法思潮传入我国，成为晚清以至民国时期刑事立法的精神支柱和理论基础，也推动了我国刑法的近代化进程。

新中国成立初期，由于历史、政治等原因，在彻底否定旧法的同时，对西方历史上的刑法学理论也全盘予以否定，从而近代西方刑法学说对中国刑法的直接影响被切断。

改革开放以后，西方刑法学说再次传人中国，并全面冲击和推动着中国当代刑法的发展。

如何评价近代西方刑法思潮，其学派之争对我国当代刑法有何影响，如何借鉴吸收西方刑法思想以“洋为中用”，就成为值得认真思考的问题。

本文从对近代西方刑法学派之争的介绍人手，探讨近代西方刑法思潮对我国当代刑法及刑法学的影响。

一、近代西方刑法学派的观点及其评述近代西方刑法学派主要是指大陆法系的古典学派(又称为“旧派”)与近代学派(又称为“新派”)。

从学派产生的时间先后来看，反映自由资本主义时期资产阶级刑法思想和刑事政策的古典学派产生于18世纪中期至19世纪前半期。

19世纪后半期，西方国家由自由资本主义发展到垄断资本主义、帝国主义阶段，反映这一时期垄断资产阶级要求的近代学派在批判古典刑法学派的基础上产生。

面对近代学派的批判和扩张，古典学派进行了强烈的反击，展开了真正意义上的“刑法学派之争”。

这一时期的古典学派，虽然也赞同前期古典学派所主张的自由意志、报应刑，但由于时代背景的差异，这一时期的古典学派在赞同自由主义的同时，又具有较强的国家主义和权威主义色彩。

因此，学界通常将先于近代学派产生的古典学派称为前期古典学派，将反击近代学派的古典学派称为后期古典学派。

前期古典学派受启蒙思潮的影响，以社会契约论、自然法思想为基础，强调个人自由、平等和安全，其主张明显表现出反对封建刑法的特征。

封建刑法产生的最根本原因在于国家权力的集中性、庞大性与绝对性，国家是个人生活的唯一场所，个人对国家有绝对服从的义务，个人的权利惨遭剥夺。

为了从根本上否认这一点，就必须限制国家权力，保障个人自由和权利。

于是前期古典学派学者大多推崇社会契约论，论证国家权力源于人民，从而达到限制国家权力、实现刑法的谦抑性、法定性、平等性与人道性的目的。

其代表人物主要有贝卡里亚、费尔巴哈、边沁、康德、黑格尔及泷川幸辰等。

这一学派最早系统地阐述了罪刑法定原则和罪刑相适应原则，认为刑事责任的根据在于意志自由，刑事责任本质上是一种道义责任，在刑罚论方面则大多主张报应刑论。

19世纪后半叶，随着资本主义的飞速发展和产业革命的普及，欧洲大陆各主要国家纷纷由农业国转变为工业国，相继进入垄断资本主义、帝国主义阶段。

阶级对立日趋明显，阶级矛盾激化，出现了大众贫困化、失业人群泛滥、家庭崩溃、帝国主义战争等现象；犯罪率上升，累犯特别是常习犯与少年犯急剧增加。

以个人自由为本位的前期古典学派的主张在这一时代特征面前显得破绽百出。

犯罪现象的增加对社会造成了严重威胁，社会防卫的呼声不断高涨。

同时，因自然科学的发达，学者们竞相主张以科学实证的方法来从事犯罪研究，寻求有效的预防犯罪、控制犯罪的方法和途径。

在批判古典学派主张的基础上，以社会为本位、采用实证方法研究犯罪的近代学派应运而生。

首先以科学实证方法来观察分析犯罪现象的，是意大利的精神医学者龙布罗梭。

他对犯人进行实证观察，认为犯人是具有精神与身体种类变质症候的变种人，这种人不管社会环境如何，在命运上已注定要犯罪，是“天生犯罪人”，这种犯罪人是由于隔世遗传引起的，应对之进行社会隔离，从而将刑法研究的重点从犯罪行为转向犯罪行为人，开始了刑法学研究方法的革命。

近代学派主要代表人物还有意大利的菲利(后期转为社会学派)、加罗法洛和德国的李斯特等。

菲利和加罗法洛注重犯罪的生物学原因的研究，被称为人类学派；李斯特则重视犯罪的社会原因的研究，被称为社会学派。

近代学派对犯罪原因进行了开创性的研究，认为刑事责任的根据在于行为人的反社会人格，并基于社会责任论反对报应刑论而主张目的刑论，认为刑罚的目的在于防止再犯、防卫社会，还在保安处分和刑事政策的研究方面作出了重大贡献。

其理论从龙布罗梭提出用实证方法研究犯罪，到李斯特确立其理论，影响十分深远，刑法理论不断推陈出新，如萨德和高尔曼提出了犯罪征表说，李普曼和蓝萨进一步发展了目的刑论等。

近代学派的思想传到日本，产生了以牧野英一和宫本英修等人为代表的日本新派刑法理论，并将犯罪征表说和教育刑论推向极致。

针对新派的主张，古典学派学者给予了强烈的反击，德国的宾丁、贝林格、毕克麦耶、麦耶等人是这个时代古典学派的代表人物，其主要观点是自由意志论、行为主义、道义责任论和相对的报应刑论。

但与前期古典学派相比，具有明显的国家主义和权威主义的倾向。

概言之，刑事古典学派与近代学派之间展开的激烈、持久的论争主要表现在以下几个方面：第一，关于犯罪与刑罚的前提，即人的意志是否自由的问题。

古典学派主张意志自由论(又称非决定论)，认为人的意志是不受因果法则支配、不受个人素质和周围环境影响的，可以根据理性判断进行选择。

近代学派则认为人是没有意志自由的，人的行为是受遗传和社会等因素支配的，主张意志决定论。

前期古典学派由于认为人具有绝对的意志自由，完全不受外界环境影响，显得不符合实际，因而难以得到普遍赞同；后期古典学派适当地修正了其理论，认为人具有相对的意志自由，从而使其理论更切合实际。

近代学派则从宿命论的立场出发，认为犯罪完全是由犯罪人的遗传素质和他所生存的社会环境所决定的，个人完全没有选择的余地，这也与社会生活实际不符，因而也失之偏颇。

第二，关于个人本位与社会本位的对立。

犯罪观或刑罚观的对立源于国家观或世界观的对立。

古典学派立足于个人主义及自由主义观点，认为世界是以人为基础的，人的存在本身即是目的，国家不过是为了增进国民的福利才存在的。

因而，为了个人的生存与发展，就必须尽可能少地限制个人自由，尽可能多地对国家权力进行限制。

与此相对应，代表国家权威与行为规制的刑法，其本身也是手段而非目的，故应当限制处罚范围，不能用来处罚单纯违反伦理秩序而没有侵害法益的行为。

近代学派则以社会为本位，反对个人主义与自由主义，认为国家不但要保护国民利益，更要保护社会利益，认为个人是社会的人，只有保护社会利益才能保护个人利益。

因此应将行为人的反社会性格或危险性格作为刑事责任根据。

但是，古典学派与近代学派观点的对立并不意味着古典学派不考虑社会利益和近代学派不考虑个人利益，其实两派都主张同时兼顾，只是侧重点不同而已。

第三，犯罪论方面的客观主义和主观主义之争。

古典学派认为人具有意志自由，应该对自己基于自由意志选择的行为承担责任，但法律不能干涉人的内心，只有当人的内心通过外在行为表现出来并侵害了法益时，法律才能加以干预。

因此刑事责任的有无和大小，应当以行为为基础，从而主张犯罪和刑事责任认定上的客观主义。

近代学派由于否定人的意志自由，认为人之所以犯罪并不是可以自由选择的，而是取决于遗传等因素决定的危险性格，行为不过是危险性格的征表，因犯罪行为而谴责行为人是不正义的。

为了保卫社会不受犯罪的侵害，必须针对行为人的危险性格采取必要的防卫措施，故刑罚惩罚的是行为人而不是行为。

因此刑事责任的基础存在于犯罪人的危险性格之中，其轻重也应当由犯罪人的主观恶性和再犯可能性决定。

这种主张被称为主观主义。

两相比较，客观主义立场旨在限制处罚范围，实现罪刑法定原则以减少刑法的恣意性，主观主义立场则旨在贯彻特殊预防目的以防卫社会。

第四，关于刑事责任的本质。

古典学派主张道义责任论，认为犯罪是行为人基于自由意志实施的行为，行为人对其基于自由意志实施的行为应承担道义上的责任，实施恶行应当得到恶报。

但是，只有基于自由意志而实施恶行者，才应当受伦理上的非难，对其适用刑罚才是正当的。

显然，道义责任论是以启蒙思想家所提出的个人主义、平等主义为前提的。

近代学派倡导社会责任论，认为既然犯罪人并不具有选择实施犯罪行为或适法行为的自由，那么因犯罪行为而对行为人进行非难就是不正当的，只有针对行为人的危险性格采取相应制裁措施，以防卫社会才是正当的。

故行为人承担刑事责任的根据是社会防卫。

因此，刑法本质上是对犯罪人将来再犯的可能性即危险性格进行防卫的手段，刑事责任的本质应当是社会防卫责任。

第五，在刑罚论方面的报应刑论与目的刑论的对立。

古典学派主张刑罚的正当化根据在于报应的正义性，所谓“恶有恶报”，刑罚基于报应的要求而产生。

这种观点与意志自由论和道义责任论的观点是相一致的。

近代学派主张目的刑论，认为刑罚的正当化根据在于目的的正当性，认为刑罚是为了防止将来的犯罪而科处的，故刑罚只有在对预防犯罪有必要且有效的情况下才是合理的，刑罚的目的主要在于特殊预防。

这种观点与该学派主张的意志决定论是一脉相承的。

应当看到，古典学派与近代学派的对立并非绝对不变。

随着时代进步和社会发展，无论哪一学派的理论都显示出一定的局限性，而产生了一种相互融合、相互包容、取长补短的趋势。

从现代刑法理论的发展动向来看，各国刑法理论一方面出于防卫社会的考虑接受近代学派主观主义的理念，另一方面，基于人权保障的根本思想，还继续维持或强化古典学派客观主义的犯罪理论。

在刑罚论方面，既采取古典学派的一般预防论，排除形而上学的报应思想，又特别重视以对行为人的教育、改善及社会复归为内容的特别预防，从而刑罚论也由报应刑趋向教育刑，由刑罚趋向保安处分。

二、近代西方刑法学说对当代中国刑法的影响近代西方刑法学说对当代中国刑法影响深远，主要表现在刑法理念、刑事立法和刑法学研究三个方面：1、对当代中国刑法理念的影响近代西方刑法学说对当代中国刑法理念的影响主要表现为：(1)从政治刑法观向市民刑法观的转变。