第一编 行政法基础理论
【001】第一篇 第一章 行政法基本理论(完整版)
第一篇行政法律制度1．2012年本篇教材大幅调整，完全新增“行政强制法律制度”一章（第4章），并根据《行政强制法》充实了基本理论的内容，其余各章均有不同程度的变化。
2．行政法律制度与行政诉讼法律制度（第4篇第1章）有天然的联系，尤其是行政复议法律制度与行政诉讼法律制度更是无法拆分；建议考生将第4篇第1章提前学习（权当是本篇第6章）,基础班的课程也将按照这个顺序进行。
3．在最近3年考试中，行政法、行政诉讼法部分的平均分值为47分，约占全卷总分值34%；预计2012年行政法、行政诉讼法部的分值会有所上升。
4．行政法、行政诉讼法部分“入门难，提高易”：（1）初学时觉得杂乱、抽象不要慌张，着眼于理解；（2）多想税务局、纳税的事儿，少想城管、生二胎的事儿；（3）复习范围不要扩大化，少给自己找麻烦。
第一章行政法基本理论本章考情分析在最近3年考试中，本章平均分值为8分（折成百分制约为6分），分值比重不算高，但本章的某些基础知识（如行政主体的界定、具体行政行为的种类）对后面章节的学习、理解有重大影响。
注意把握有具体、实质内容的问题，切忌对学理性的表述纠缠不休。
2012年本章教材主要变化有：1．有关《行政强制法》（1）在行政合理性原则中增加“比例原则”；（2）增加《行政强制法》为全国人大常委会制定的一般法律；（3）对“行政强制包括行政强制措施和行政强制执行”予以明确，将2011年教材有关“行政强制”、“行政强制措施”的表述进行了清理和调整（根据《行政强制法》，行政强制措施是行政强制中的一种）；（4）将“要式行政行为”下的举例，由原来的税务行政处罚相关例子，更新为《行政强制法》相关例子；（5）增加“检验、检测”作为即时性行政强制的种类；（6）增加“强制拆除”作为间接强制执行方式。
2．删除“区公所、街道办事处内设立的办事机构不能成为行政主体”（授权行政主体）。
3．删除“中央行政立法和地方行政立法”的分类。
4．删除了有关“行政征用”的内容。
第一章 行政法基础理论
第二节 行政法律关系
一、行政法律关系的概念与特征 (一)行政法律关系的概念 行政法律关系，是指行政法对在实现国家行政职
能过程中产生的各种社会关系加以调整后，所形 成的行政主体之间以及行政主体与其他各方之间 的权利义务关系。
1．行政法律关系是行政法规范对一定社会关系调 整后所形成的特定法律关系的总称。这些社会关 系是行政主体在实现国家行政职能的范围内发生 的各种社会关系，其他范围的社会关系不在此列， 也不由行政法规范调整。
(二)行政法律关系的内容
行政法律关系的内容是指行政法律关系主体相互 之间的权利义务。行政法律关系的主体较为广泛， 行政主体与不同的另一方主体相对应形成多种行 政法律关系，而不同类型的行政法律关系其权利 义务也各有区别。
1．行政主体相互之间以及行政主体与其公务人员 之间的权利义务。
（1）行政主体之间的权利义务。
2．行政主体在实现国家行政职能范围内发生的各 种社会关系，并不等于行政法律关系。
3．行政法律关系的双方可以都是行政主体，也可 以是以行政主体为一方而以其他各种当事人为另 一方，双方形成由行政法所确定的权利义务关系。
(二)行政法律关系的特征
1．在行政法律关系双方主体中，行政主体一方具 有恒定性。
1．主体的变化。
2．客体的变化。
(三)行政法律关系的消灭
行政法律关系的消灭是指原行政法律关系不再存 在，包括主体、客体和内容即权利义务的消灭。 但其核心应是主体双方原有权利义务的消灭。
1.行政法律关系消灭的原因通常是： （1）主体双方之间因已产生的行政法律关系存在
没有意义或没有必要而终止。
三、行政法的调整对象
行政法的调整对象是指行政法所要规范的特定的 社会关系，这些社会关系是因行政活动而形成的。 具体地说，它们主要包括三类：
行政法与行政诉讼法（第六版）1
行政法与行政诉讼法（第六版）1行政法与行政诉讼法（第六版）第一编行政法的基本理论一、行政法的概念与特征1、概念:指调整行政关系，规范和控制行政权的形式，维护公共利益，保障公民个人权利和自由的法律规范和法律原则的总和。
2、特征:?内容上具有明显公益性，与公共利益直接相关形式上具有广泛性，涉及到生活的方方面面形式上具有多元性，行政法规出于不同性质、层次国家机关之手，来源多元形式上具有变动性，行政直接面对社会生活二、成文法是法律的主要渊源（选择题）1、宪法和条约--行政法最高法律渊源2、指定法--行政法基本法渊源法律行政法规地方性法规自治条例和单行条例行政规章（部门规章、地方政府规章）3、法律解释宪法解释立法解释司法解释行政解释地方解释三、行政法的基本原则（一）行政合法性原则:行政权的行使符合法律规定1、法律优先，法律高于行政，因为法律是人民意志的体现2、法律保留，法律对某些事项在一定范围内有所保留。
法律沉默时，行政机关不能任意做出决断。
在法律保留范围内，拒绝禁止行政机关行使权力，不在范围之内，允许行使权力。
法律保留范围包括侵害保留、全面保留、重要保留（二）行政合理性原则1、平等对待:行政机关行使裁量权时要平等对待老百姓，适用于侵害、受益领域要求:?行政机关同时面对多个行政相对人，要相同情况相同对待先后面对多个行政相对人也要相同对待行政机关无论同时面对还是先后面对多个行政相对人，要不同情况区别对待，在本质不同时应有所区别。
2、比例原则:行政法中的皇冠原则，适用于侵害行政领域要求:?妥当性:行政机关所采取手段和利益必须能够实现公共利益最小侵害要求:当行政机关拥有多个手段可以实现既定目标，应当选择对个人利益损害最小的手段均衡个人利益与公共利益原则3、信赖利益保护原则（诚实性原则），最早起源于德国，适用于受益行政领域要求:?具备信赖的基础，行政相对人所信赖的对象是客观存在的，既有可能是合法的，又有可能信任的是违法的行为要存在信赖表现信赖必须是合理的。
行政法基本理论
第⼀节⾏政法的概述 ⼀、⾏政法的概念 ⾏政法是国家重要的部门法之⼀，是调整⾏政关系以及在此基础上产⽣的监督⾏政关系的法律规范的总称，或者说是调整因⾏政主体⾏使其职权⽽发⽣的各种社会关系的法律规范的总称。
⾏政法渊源包括⼀般渊源和特殊渊源。
⾏政法的⼀般渊源，包括：（1）宪法。
（2）法律。
（3）⾏政法规、地⽅性法规与⾃治条例、单⾏条例。
（4）部门规章和地⽅政府规章。
⾏政法的特殊渊源，包括：（1）法律解释，包括权⼒机关的解释、国家司法机关的解释、中央国家⾏政机关的解释、地⽅国家权⼒机关的解释和⾏政机关的解释。
（2）国际条约与协定。
⼆、⾏政法的特点及基本原则 （⼀）⾏政法的特点 1.⾏政法没有统⼀、完整的法典。
2.⾏政法规、规章等形式表现的⾏政法规范易于变动。
3.⾏政法的实体性规范与程序性规范常常交织在⼀起，并往往共存于⼀个法律⽂件之中。
（⼆）⾏政法的基本原则 1.合法性原则 合法性原则是指⾏政权的存在、⾏使必须依据法律、符合法律，不得与法律相抵触，它在⾏政法中具有不可替代的地位。
2.合理性原则 合理性原则是⾏政法治原则的另⼀个重要组成部分，指⾏政⾏为的内容要客观、适度、合乎理性，其产⽣的主要原因是由于⾏政⾃由裁量权的存在。
它要求⾏政机关必须合理地⾏使⾃由裁量权。
3.应急性原则 应急性原则是现代法治原则的重要内容，指在特殊的紧急情况下，出于国家安全、社会秩序或公共利益的需要，⾏政机关可以采取没有明确法律依据的与通常状态下法律规定相抵触的措施。
它是合理性原则的例外，但是应急性原则并⾮排斥任何的法律控制，不受任何限制的⾏政应急权⼒同样是⾏政法治原则所不容许的。
第⼆节⾏政法律关系 ⼀、⾏政法律关系的概念及特征 ⾏政法律关系是指⾏政法调整的具有⾏政法律权利义务内容的⾏政关系。
其具有以下特征：（1）主体的恒定性和不可转化性。
（2）意志的单⽅性。
（3）内容具有法定性、不对等性、统⼀性和不可⾃由处分性。
第一章行政法的基本理论
第一编绪论第一章行政法的基本理论第一节行政法概述一、行政法的含义在学说上，对行政法有各种各样的界定。
1这一方面反映了对行政法作出简单定义的困难性，另一方面也体现了各位作者对行政法的不同理解。
我们认为，行政法是以一定层次的以公共利益为本位的公共利益和私人利益间的关系为基础，并以公共利益和私人利益关系为调整对象的法律规范的总和。
行政法作为一种法，具有强制性、普遍性、规范性、可预见性和正义性。
同时，它又具有不同于其它部门法的特殊属性。
行政法的特殊性，表现为它是调整或适用于一定层次的公共利益和私人利益关系的法。
在最高法院公布的典型案例桐梓县农资公司诉桐梓县技术监督局行政处罚案中，原告向第三人湖北省黄梅县沙岭化工厂购买了不符合质量要求的复混肥后用于销售，受到了被告的处罚。
其中，原告与第三人之间的利益关系属于私人利益关系，调整这种私人利益关系的法是民法而不是行政法。
但是，被告与原告之间的关系却是公共利益与私人利益关系，调整这种利益关系的法就是行政法。
行政法的特殊性，还表现为公共利益本位。
在法的适用上，具体的公共利益与私人利益关系是行政法的调整对象。
但在立法上，公共利益与私人利益关系却是行政法的基础。
在这一层面上，公共利益是第一位，私人利益是第二位的。
因此，行政法必将体现这种公共利益本位关系。
这是因为，“立法者并不创造法律，只是确认法律”。
2当然，这种公共利益本位仅限于立法上的衡量，而不得用于适用上的判断。
行政法的特殊性，还表现为具体形式的多样性。
宪法、刑法和民法的表现形式基本上是法典。
但在最高法院公布的典型案例桐梓县农资公司诉桐梓县技术监督局行政处罚案中，适用于原告和被告的是国务院《关于严厉打击在商品中掺杂使假的通知》、《工业产品质量责任条例》和《贵州省商品质量奖励处罚暂行条例》。
这是因为，行政法没有一部统一的法典，3表现形式众多，是调整公共利益和私人利益关系的各种法律、法规和规章的总和。
二、行政法的地位1参见应松年等：《行政法学总论》，工人出版社1985年版，第9页以下；姜明安：《行政法学》，山西人民出版社1985年版，第7页以下。
第一章 行政法基本理论概述
主要包括两类，一是行政法律关系，二是行政监督法律关系
1、行政法律关系
主要由主体、客体、内容三方面构成。
(1)主体指的是国家机关和行政相对人
(2)客体指的是物质利益和精神利益。物质利益指能满足人们物质需要的实际存在的物体，如水、土地、矿产、房屋等；精神利益指能满足人们精神需要的无形的客观事物，如人格、文艺创作成果等。
（2）行政权是来源于国家宪法和法律，由国家行政机关代表国家行使，是国家政权的组成之一。
（3）行政法是关于行政权力的授予、行使以及对行政权力进行监督和对法律后果进行弥补的法律规范的总称。
特点：行政法没有统一、完整的法典；数量较多，内容广泛，易于变动且通常是实体和程序法合二为一。
原则：行政合法原则、行政合理原则、行政应急原则
地方行政机关包括地方各级人民政府、地方各级人民政府的职能部门、地方人民政府的派出机关。要注意的是派出机关包括行政公署、区公所、街道办事处，此外，县级以上地方各级人民政府在经济技术开发区设立的管理委员会也属于派出机关。地方人民政府的派出机关并不是一级人民政府，但实际上却履行着一级人民政府的职能，在一定区域内依法行使对行政事务的组织和管理权，能以自己的名义作出行政行为，并对行为承担法律后果，因而它们具有行政法主体资格。
三、关于有关国家公务员的规定
国家公务员是指依国家法定方式和程序任用的，在中央和地方各级国家行政机关中工作的，依法行使国家行政权，执行国家公务的人员。国家公务员接受国家委托，执行国家行政职务。在行政事务管理的过程中，国家公务员代表行政机关，因此其行为要属于相应的行政机关，其结果由相应的行政机关来承担。如果国家公务员在执行公务时，因为其行为造成的损失应由国家行政机关来承担赔偿责任，但国家行政机关对国家公务员有追偿权。
第章行政法基本理论
１.行政应急性原则，是指在特殊的紧急情况下，出于国家安全、社会公共利益的需要，行政机关可以采取没有明确法律依据的或与通常状态下的法律规定相抵触的措施。
２.行政应急权力行使的条件
(1）存在明确无误的紧急危险或危害;
（2)非法定机关不得行使应急权力，否则无效,除非事后经有权机关作出特别决定予以追认；
2.效力冲突的解决方式
【解释】在法律适用上，一般遵循以下3个原则：①上位法优于下位法；②新法优于旧法；③特别法优于一般法。如果以上３个原则均无法解决或出现冲突，适用下列规则——找“老大”:
（１）同一事项的“新的一般规定”与“旧的特别规定”不一致
①法律之间:由全国人大常委会裁决;
②行政法规之间:由国务院裁决。
第章行政法基本理论
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第１篇第1章 行政法基本理论
本章考情分析
在最近3年考试中,本章的平均分值为5分,20１２年考试本章分值为1分。
部分考点是学习行政法律制度的基石，对第1篇其他章节的理解和掌握有至关重要的影响。
由于是理论性章节,难免抽象、晦涩,复习时注意把握有具体、实质内容的考点,切忌对个别学理性表述纠缠不休。
本章教材主要变化
1.删除“监督行政法律关系”的全部内容；
2．根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》,新增若干处举例;
３.删除“理论上有关行政行为无效的情形”；
4.删除“具体行政行为种类”中有关行政强制的概述性内容(行政强制在第1篇第4章中专章阐述）;
【例题3·单选题】根据行政法理论,行政机关作出行政行为，有( )情形的,属于违反实质合法性原则。（20１0年）
第一编 行政法基本理论
一、行政法律关系癿概念不特征
行政法律关系是指行政法对行政关系加以调整后，所
形成的行政主体相互之间、行政主体与行政相对人之 间以及行政主体与其他各方之间的权利义务关系。
26
3
方关系：
行政主体相于乊间
行政主体不其他各斱乊间
行政主体不行政相对人乊间
27
特征
1 2
行政主体一斱恒定性
行政法律关系的各种类型双方当事人中，必有一方 是行政机关，无论其处于何种法律地位和资格。
6
女学生请人代考被学校开除学籍 女生行政诉讼一审胜诉
/ 发布时间：2006-12-13 16:00:41
据新华社天津9月21日电 天津师范大学外国语学 院英语教育专业本科女 生张某因不服学校作出 开除其学籍处理决定提 起行政诉讼。日前，天 津市第二中级人民法院 一审审结，依法判决撤 销被告《关于对外国语 学院学生张某考试作弊 问题的处理决定》。
行政法律关系主体是指参加行政法律关系的各方当事人，包括
行政主体、行政公务人员、行政相对人以及监督行政主体。行政主 体只是行政法律关系主体的一种，二者乊间是种属关系。 31
问题事： 行政法律关系主体双方是特定的。 问题三： 行政人员与相对人之间不是一对法律关系。
32
（事）行政法律关系癿内容
行政法律关系主体乊间的权利不义务。 1.行政主体相于乊间以及行政主体不行政公务人员 乊间癿权利义务。 2.行政主体不行政相对人乊间癿权利义务。 3.监督主体不行政主体乊间癿权利义务。
37
看守所“躲猫猫”、“喝开水”，戒“摔跤死”、“激劢死”…… 湖北荆州在押男看守所死亡 警斱称其“洗脸死”
荆州市公安县一名在押男子离奇死在该县看 守所。据仃绉，7日早7旪许，有人在看守所羁 押薛某癿“号子”外洗脸台前，发现了已绊身 亡癿薛某。 死者姓薛，现年54岁，生前和家人住在公 安县斗湖堤镇，无固定巟作。薛某有偷盗自行 车作案前科，曾二去年被当地警斱拘留过。 上月20日巠右，薛某“重操旧业”，在该 县杨厂镇一家超市前偷盗自行车旪，被附近癿 监控彔像摄下。杨厂镇派出所约在案发4天后， 通过监控彔像，将薛某捉拿归案。 薛某在派出所留置一天后，被处行政拘留 15天，羁押该县看守所内。薛某被发现离奇死 亡癿旪间在其即将解除羁押几天前癿本月7日。 此间有网上消息称，有死者癿家属前往殡仦 馆看薛某尸体旪，发现薛某“身无片缕，口、 耳、鼻中都有血迹”，遂怀疑薛某死前曾“挨 过打”。 38
行政法与行政诉讼法基础知识
行政法与行政诉讼法第一章行政法基本理论第一节行政法的概念一、关于行政的各种定义（一）资产阶级学者的观点1、德国行政法学家马叶尔：行政是可以不必依据法律而进行的为实现国家政治目的的活动。
它牵涉到两种关系：行政与国家的关系；行政与法律的关系。
2、美国的古德诺：政治是国家意志的表达，行政是国家意志的执行。
3、日本的美浓郎达吉：行政是立法、司法之外的一切国家活动。
4、台湾：行政是国家统治权所发生作用的一种，除法定不属行政外，凡依法规定的以完成国家目的行为皆属行政。
（二）我国学者关于行政的定义1、应松年教授：行政是国家的基本职能之一，是对国家事务的一种有组织的管理活动，目的是实现统治阶级的国家意志，社会主义国家的行政是依照宪法和法律的规定，由国家行政机关通过组织与管理国家事务的活动来执行，并实现人民的意志。
2、姜明安在《行政法学》一书中：所谓行政，就是国家行政机关为实现国家的目的和任务而行使的执行、指挥、组织、监督诸国家职能。
3、引用马克思在《评普鲁士人和普鲁士国王各社会改革》一文中的一句话：“行政是国家的组织活动”从而指出：它最直接体现着国家职能的行使，不同于其它国家机关的活动。
国家行政机关为了贯彻执行宪法和法律，保证其全部正确地实施，必须进行广泛地组织管理，即行政管理工作。
（三）行政的概念行政是法律对其范围加以限制的国家管理活动，是立法活动的逻辑发展，它以统治权为基础，以行政机关为主体，具有强烈的组织性能。
该定义须从下列两方面掌握：１、行政是人的劳作。
２、行政具有质的规定性，其含义有三：（１）行政是统治权的最主要的体现；（２）行政与立法有一种内在联系；（３）行政具有强烈的组织性能。
二、行政权力与公民权利（一）行政权力行政权力是指国家行政机关执行法律规范、实施行政管理活动的权力，是国家权力的一个重要组成部分。
行政权不完全等同于行政职权。
行政权亦不同于行政权限。
行政权的内容大致有：行政立法权、行政命令权、行政决定权、行政检查监督权、行政制裁权、行政强制执行权、行政裁判权等。
行政法基本理论
二、如何理解该定义
（一） 内容上，行政法是规定国家行政管理活动的法，即关 于行政的法 。 1、行政的含义：通常认为指社会组织对一定范围内的事务进 行组织与管理等活动。 行政是否与国家相联,分为公行政与私行政。 ↗国家行政 行政↗公行政 ↘社会行政 ↘私行政→企业行政 ①公行政：国家行政机关和法律、法规授权组织基于公共利 益，对特定范围内的事务进行组织与管理活动。 私行政：其他社会组织对其内部事务所进行的自我管理活 动。
根据当事人的申请，山西省大同市工商行政管理局依据《中华人民 共和国公司法》和《中华人民共和国公司登记管理条例》的规定，将所 申请成立的公司名称核准为“大同市北方矿业有限责任公司”，同年9 月26日，为该公司核发了《企业法人营业执照》，经营期限为一年。
同年10月10日，大同市联运总公司向市煤炭领导组报送《 关于成立“大同市北方矿业有限责任公司”并领取煤炭发运 和经营许可证的报告》。同年10月15日，市煤炭领导组向山 西省人民政府煤炭领导组（以下简称省煤炭领导组）报送了 同政煤字（1997）第18号《关于领取堡子湾煤炭发运站和大 同市北方矿业有限责任公司煤炭发运和经营许可证的报告》 。同年10月29日，省经贸委作出晋经贸能字589号《关于同意 大同市北方矿业有限责任公司领取〈煤炭经营许可证〉及堡 子湾煤炭发运站〈煤炭发运许可证〉的批复》，主要内容是 ：根据山西省人民政府办公厅晋政办发[1995]7号、省煤炭领 导组晋政煤字[1996]2号文件规定，经研究并报请省政府领导 ，同意北方公司通过铁路立户在呼和浩特铁路局堡子湾煤炭 发运站发运煤炭并领取《煤炭经营许可证》和堡子湾煤炭发 运站《煤炭发运许可证》，该发煤站租赁后由北方公司和大 同市煤炭运销分公司按股份制进行经营管理，发煤站及北方 公司煤炭运销计划纳入大同市煤炭运销分公司行业管理。次 日，北方公司领取了晋经能证字（1997）第486号《煤炭经营 许可证》和第481号《煤炭发运许可证》（以下简称“两证” ）。
《行政法学》授课教案
《行政法学》授课教案第一编行政法基本理论第一章行政法概述第一节行政的涵义一、行政的概念与特征行政法，简单地说是有关行政的法。
因此，要阐述和研究行政法，首先要把握行政的涵义、特征、内容，也即必须首先回答什么是行政。
“行政”一词的英文是Administration ,源出于拉丁文Administrare ,就其字面而言，带有经营、管理及执行的意义，一般理解为“事务的执行”。
现在人们除将其译成“行政”外，有时也译成“行政机关”、“管理”、“执行”等，但比较统一的译法是“行政”。
然而，由于行政本质的多样性、多义性和复杂性，人们对“行政”的理解往往有分歧。
（一）西方学者对行政的认识1、消极说“消极说”是指对行政的概念不作正面的阐述，而是消极地将国家权力的作用中不属于行政的部分予以去除，故又称“去除说”。
这一学说以权力分立为基础分析行政，认为国家职能分为立法、行政、司法三大类，它们分别属于不同的机关，行政机关从事的行为就是行政。
这即是所谓的形式意义上的行政；而实质意义上的行政则以权力和职能内容与性质为标准，认为行政是除立法、司法作用以外的其他一切作用。
这一观点的主要代表是德国学者耶林纳克（Walter Jellinek ）、哈莱克(Jullias Hatschek )和日本学者美浓部达吉。
耶林纳克在其《行政法》一书中指出，行政是包含立法、司法以外的一切国家作用。
哈莱克在其《德国行政法教科书》中指出，行政即非司法非立法之一切作用。
美浓部达吉在其《行政法撮要》中指出，行政即于法律以下的国家行为中除去司法行为部分。
这一观点由于与三权分立之原则比较吻合，曾为早期资产阶级学者普遍接受。
但“除外说”在其表达方式上存在很大缺陷，它未对行政概念作正面的定义，使人无法确知行政的涵义，因为它实际上未能反映出行政的实质内容。
2、积极说由于消极说不全面完整，不能满足人们对行政的认识，因此学者们尝试正面对行政加以定义，故称为“积极说”。
第一编行政法基础理论
第一编行政法基础理论第一章行政法学概述第一节行政一、行政（一）行政概述1、广义的行政就是管理、执行。
2、行政的范围十分广泛。
有组织的地方，就有行政或行政管理的问题。
3、根据主体的不同，行政可以分为：公共行政、私人行政。
注：私人行政是指一般社会组织对其内部勤杂事务的组织和管理。
例如：公司、企业。
（二）公共行政1．定义。
公共行政，指国家机关、法律法规授权的社会组织（以及社会自治组织）为了实现公共利益，依法对一定范围内的社会事务进行管理的活动。
2．行政法研究的对象是公共行政。
思考：以下几种类型是否属于公共行政。
（1）律师协会对律师的管理。
（属于行业协会）属于。
首先是为了实现公共利益，其次律师协会是由国家法律法规授权的组织。
（2）NBA对球员的管理（属于行业协会）属于。
理由同上（3）学校对学生的管理。
（属于学术团体）主流认为属于公共行政的范围。
但是否作为行政诉讼的主体有争议（4）居民自治、村民自治（属于自治组织）属于公共行政（5）公司对员工的管理属于私人行政，并不是为了实现公共利益，而是公司自身的利益。
（6）行政机关对公务员管理属于公共行政；但是如果考虑是形式意义上的公共行政，则不包括法院、检察院对法官、检察官的管理。
（三）公共行政的特点1、持续性：行政与立法的区别。
立法是代表机关通过会议制的形式确定利益规则的国家职能。
会议制有间断性的特点，但行政是不能间断的。
2、能动性：行政与司法的区别。
司法是司法机关处理利益冲突的一种国家职能。
二、公共行政的范围（一）形式意义的行政行政是国家除司法、立法以外的国家职能，建立在“三权分立”的基础上。
但现代国家的行政实践出现了三权之间的交融和混合。
（二）实质意义的行政行政就是国家的意志执行三、公共行政的分类（一）国家行政和社会行政以主体为标准的分类。
国家行政是国家行政机关进行的行政活动，社会行政是根据法律、法规的授权，享有相对独立的公权力的社会组织进行自我管理、自我服务、自我监督的公共行政活动。
行政法学(第一编)(1)
国家统计局、国家林业局、国家食品药品监督 管理局、国家安全生产监督管理局、国家旅游 局、国家宗教事务局 国务院参事室、国务机 院机关事务管理局。 ○
D 国务院部委管理的国家局：
国家粮食局、国家信访局、国家烟草 专卖局、国家外国专家局、国家海洋局 、国家测绘局、中国民用航空局、国家 邮政局、国家文物局、国家食品药品监 督管理局、国家中医药管理局、国家外 汇管理局、国家煤矿安全监察局、国家 档案局、国家保密局 。
★由于公共利益的需要必须撤销或废止
授益行政行为的，应提供相应补偿。
第二章 行政主体
案例1 2000年9月，驻马店市养鱼户张公瑾承包 的100亩水面里的鱼因遭受严重水污染几乎全 部死光，而负责管理渔业水体事故的宿鸭湖水 库管理局渔政监督管理站却推诿扯皮，迟迟不 对水体进行化验、查明污染源，致使李无法向 污染方索赔，投资30万元血本无归。他因此将 渔政站告上法庭。但法院驳回了他的起诉，理 由是渔政站虽经市水利局发文设立并授权管理 ，但未经地区政府批准、未到人大备案、未向 社会公布、对外没有挂牌，属于“非法机构”， 不能成为行政诉讼被告
（7）地方政府规章：
省、自治区、直辖市政府、 省、自治 区政府所在地的市政府、国务院批准的 较大的市政府、经济特区市政府。
（8） 法律解释
* 立法解释：由制定机关解释
法律的解释权属于全国人民代表大会常务委 员会。（《立法法》42条）
地方性法规，由制定该法规的地方人大解释 。（《全国人大常委会〈关于加强法律解释工 作的决议〉第4条）
案例分析：刘燕文诉北京大学学位委员会案：
争议焦点（1）学位委员会是否具有行政主体资 格？（2）学位委员会所作不授予学位决定是 否合法？
主要法律依据：
《学位条例》第9条：“学位授予单位应成立学 位评定委员会 ，…”
第一章 行政法基础理论
第一章行政法基础理论第一节行政与行政法•行政：一定的单位对事务的决策、组织、管理和调控等活动。
•教授嫖娼•用电失火被罚款•一、行政：公共行政与普通行政•二、国家行政：形式行政与实质行政•形式行政：是指以行政机关作为划分行政的根据，只要是行政机关从事的职能活动都可以被认为是行政活动，无论它们是制定规则的、处理具体事项的还是裁决争议案件的活动。
•实质行政：是指以国家机关活动的功能作为划分行政的根据，制定规则和裁决争议案件以外的执行性活动被认为属于行政活动，无论它们是由哪个国家机关实施的。
•¡°形式行政¡±与¡°实质行政¡±是交叉关系：•⑴国家行政，主要由行政机关执行，但并非完全由行政机关执行；在一定范围内，立法及司法机关也可能从事行政活动；•⑵行政机关在一定条件下从事立法工作或司法工作。
•三、行政法意义上的行政•行政法调整的主要是国家行政。
•国有企业、事业单位、社会团体等非政府组织根据法律、法规授权实施的行政管理，也属于行政法调整的对象。
•行政法调整的国家行政是形式行政，但行政法不调整公安、国家安全、海关等机关根据刑事诉讼法进行刑事司法活动。
•下列哪些活动属于我国行政法调整的行政活动•A.乡选举委员会主持的乡人大代表的选举工作•B.村民委员会对本村的公共事务和公益事业的办理•C.中国人民银行在公开市场上买卖国债,其他政府债券和金融债券及外汇•D.中国人民银行会同国务院银行业监督管理机构制定支付结算规则•【答案】D•下列关于行政法所规范的¡°行政¡±的正确说法是：( )•A．企业单位对其内部人事和生产等活动的组织管理行为•B．行政法所规范的行政是指公共行政，即有关机关对公共事务的组织和管理等活动•C．行政法所规范的行政泛指由行政机关所实施的一切活动•D．行政法上的行政以形式意义的行政为主，以实质意义的行政为补充•答案：BD•张某为某市集团公司的保安员(正式员工)，2000年8月5日由于擅离职守造成公司部分财物被盗，公司经研究决定给予张某扣除该月奖金的处罚决定。
第一章 行政法基本理论 行政法与行政诉讼法 教学课件
行政法与行政诉讼法
21世纪高校法学系列教材
（二）行政法的特征
1 行政法在形式上的特征
（1）行政法没有一部统一完整的法典。 （2）行政法由不同效力层次的法律规范组成，且行政
法律规范的数量众多，居于各个部门法之首。
2
行政法在内容上的特征
（1）行政法涉及的内容广泛。现代行政涉及国防、外
行政法与行政诉讼法
21世纪高校法学系列教材
行政法与行政诉讼法
主编：石佑启
行政法与行政诉讼法
21世纪高校法学系列教材
第一章 行政法基本理论
第一节 行政法概述 第二节 行政法律关系 第三节 行政法的基本原则
行政法与行政诉讼法
21世纪高校法学系列教材
第一章 行政法基本理论
要点导言： 它存在于所有社会组织之中。行政有公共行政和私行 政之分。行政法上的行政仅指公共行政，而不包括私 行政。公共行政不仅指国家行政，还包括社会公行政。 我国行政法的渊源是指各类国家机关创制的具有法律 效力的规范性文件，包括宪法、法律、行政法规、地 方性法规、自治条例、单行条例、行政规章、国际条 约与协定以及法律解释。行政机关的行政惯例、法院 的司法判例以及学者的理论学说还不能成为我国行政 法的渊源。 行政法律关系与民事法律关系不同。 我国行政法的基本原则是依法行政原则或行政法治原 则，它包括合法行政、合理行政、程序正当、诚实守 信、高效便民和权责统一等六项子原则。
行政法律关系与其他法律关系比较，具有 下列特征：
在行政法律关系的主体中，行政主体一方 具有恒定性。 2 行政法律关系主体双方互有权利义务，但 具有不对等性。 3 行政法律关系中的国家权力一般不得自由 处分。 4 行政法律关系设定的灵活性与及时性。
第一部分 行政法基础理论
2013年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学
第1页 第一部分 行政法基础理论
一、行政法法律渊源
1.宪法
2.法律（全国人大及其常委会）
3.行政法规（国务院）
4.地方性法规（省、自治区、直辖市；省会所在地的市；以及国务院批准的较大的市的人大及其常委会）
5.行政规章
部门规章（国务院组成部门及其直属机构）
地方政府规章（省、自治区、直辖市；省会所在地的市；以及国务院批准的较大的市人民政府）
6.其他规范性文件（除行政法规与行政规章以外，行政机关制定的规范性文件）
法条要旨与考点归纳
（1）行政处罚、行政许可的创设
《行政处罚法》第八条至第十三条
续表。
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第一编行政法基础理论第一章行政法学概述第一节行政一、行政（一）行政概述1、广义的行政就是管理、执行。
2、行政的范围十分广泛。
有组织的地方，就有行政或行政管理的问题。
3、根据主体的不同，行政可以分为：公共行政、私人行政。
注：私人行政是指一般社会组织对其内部勤杂事务的组织和管理。
例如：公司、企业。
（二）公共行政1．定义。
公共行政，指国家机关、法律法规授权的社会组织（以及社会自治组织）为了实现公共利益，依法对一定范围内的社会事务进行管理的活动。
2．行政法研究的对象是公共行政。
思考：以下几种类型是否属于公共行政。
（1）律师协会对律师的管理。
（属于行业协会）属于。
首先是为了实现公共利益，其次律师协会是由国家法律法规授权的组织。
（2）NBA对球员的管理（属于行业协会）属于。
理由同上（3）学校对学生的管理。
（属于学术团体）主流认为属于公共行政的范围。
但是否作为行政诉讼的主体有争议（4）居民自治、村民自治（属于自治组织）属于公共行政（5）公司对员工的管理属于私人行政，并不是为了实现公共利益，而是公司自身的利益。
（6）行政机关对公务员管理属于公共行政；但是如果考虑是形式意义上的公共行政，则不包括法院、检察院对法官、检察官的管理。
（三）公共行政的特点1、持续性：行政与立法的区别。
立法是代表机关通过会议制的形式确定利益规则的国家职能。
会议制有间断性的特点，但行政是不能间断的。
2、能动性：行政与司法的区别。
司法是司法机关处理利益冲突的一种国家职能。
二、公共行政的范围（一）形式意义的行政行政是国家除司法、立法以外的国家职能，建立在“三权分立”的基础上。
但现代国家的行政实践出现了三权之间的交融和混合。
（二）实质意义的行政行政就是国家的意志执行三、公共行政的分类（一）国家行政和社会行政以主体为标准的分类。
国家行政是国家行政机关进行的行政活动，社会行政是根据法律、法规的授权，享有相对独立的公权力的社会组织进行自我管理、自我服务、自我监督的公共行政活动。
两者的区别：主体不同；范围不同；权力来源不同。
（二）权力行政与非权力行政以手段为标准的分类。
权力行政以命令与服从为基础，以国家强制力为后盾；非权力行政不以强制力为后盾，也称之为“软行政”。
（三）秩序行政与服务（福利）行政以任务为为标准的分类。
秩序行政为维护公共安全和社会稳定，服务行政的目的为公民提供福利。
（四）裁量行政与羁束行政以法律的约束程度为标准的分类。
根据法律对活动程序、实体标准是否明确规定，行政机关有无自主判断、选择余地的不同，分为裁量行政与羁束行政。
第二节行政法一、行政法的概念（以下所说的行政都是形式意义的公共行政）1、行政法是调整行政关系的法律规范的总称。
2、所谓行政关系，就是指行政主体在实施行政管理过程中所发生的各种社会关系。
3、行政法调整的是公共利益与个人利益。
二、行政法的特点1、没有统一、完整的行政法典2、形式广泛、数量众多、变动频繁3、实体法规范与程序法规范共存在一个法律文件中三、行政法的渊源行政法的渊源是指行政法法律规范的载体形式，是行政法的存在形式，以及行政法规范和原则的表现形式，即行政法规范和原则的载体。
（一）行政法的法源从世界各国的行政法法源来看，主要有如下几种：1．制定法。
包括宪法、法律、法规、行政规章等。
2．判例法。
3．习惯、惯例。
4．行政法理。
很多行政法的一般原则，就是通过权威法学著作、学说所确立的，如越权无效原则、比例原则等。
5．条约、协定。
条约与协定主要是国际法的法源，但由于国际法会涉及国内行政权的运作，因而成为行政法的法源。
（二）我国行政法的法源正式法源：1．宪法典；2 ．法律；3．行政法规；4．地方性法规；5．自治条例和单行条例；6．部门规章和地方政府规章；7．法律解释；8．国际条约。
中国政府缔结或参加的国际条约，如WTO等。
非正式法源：我国的不成文法源，包括：习惯法、解释与案例（准判例）、一般法律原则（与法理）等。
第三节行政法学一、定义二、历史三、理论基础1、控权论：主张行政的目的是控权2、管理论：主张行政的目的是管理3、中庸论：既控权，又管理第四节行政法律关系一、行政法律关系的概念定义：行政法律关系是指特定利益关系经行政法规范调整之后所形成的一种行政法上的权利义务关系。
这一概念包括三个方面的涵义：1．行政法律关系实质上是一种特定的利益关系：公共利益与个人利益间的关系；2．行政法律关系形成于行政法规范对上述利益关系调整之后3．行政法律关系是一种行政法上的权利义务关系[案例] 村委会采伐树木被罚案某村委会经本县林业局的批准，在村北公路（国道）30-193路标间采伐了榆树200棵。
该县公路局发现后，认为根据《公路管理条例》第22条、《公路管理条例实施细则》第33条、第60条的规定，采伐公路两边的树木应由公路局批准，否则属于违法行为，并依法对该村委会作出了没收200棵榆树、罚款18000元的处罚决定。
该村委会不服，提起行政诉讼。
法院将公路局作为被告、林业局为第三人审理此案。
分析1.本案中，有两个行政法律关系，即村委会与林业局、村委会与公路局之间的关系。
2.本案中，县林业局与公路局之间的关系不是行政法律关系。
3.县公路局与林业局之间不存在行政隶属关系或领导与被领导关系，也不存在法定的行政救济关系。
因此，当公路局发现林业局越权批准采伐榆树后，就不能直接消灭林业局与村委会之间的行政法律关系，而只能请求有权机关予以消灭已存的行政行为，然后再对相对人进行处罚。
思考（1）某行政机关向一家企业借用大礼堂开会，结果损害了其中的设备，企业请求赔偿，机关有异议，从而发生争议。
问：该争议所反映的关系是否是行政法律关系？（2）某食品企业违反商品卫生要求，造成某甲中毒，某甲要求食品企业赔偿，行政机关依法作出处理。
问：食品企业与行政机关之间的关系？某甲与商品企业之间的关系是否属于行政法律关系？（3）国家权力机关依法撤销行政机关不适当的决定和命令；行政机关对国家权力机关违章建设行为实施罚款。
问：这两种行为所反映的关系是否属于行政法律关系？（4）某县公安局以《治安管理处罚条例》对本局工作人员李某予以处罚而形成的相互关系是：行政法律关系？二、行政法律关系的要素（一）主体行政法律关系主体：行政法律关系的主体是行政法律关系中权利的享有者和义务的承担者。
1．行政主体，即处于管理一方的主体（或代表公共利益的一方主体），包括各级行政机关、其他有关国家行政机关和法律法规授权的组织。
注意，行政主体与行政法律关系主体是不同的两个概念。
2．行政相对人，即处于被管理一方的主体（或享受个人利益的一方主体），是与行政法主体相对应的另一方当事人，又可称为行政管理相对人。
行政相对人是属于行政法上的一个特定称谓，包括内部相对人和外部相对人。
3．第三人，是指在行政法律关系中受行政行为间接作用或约束的公民法人或其他组织，通常在行政行为的决定书上不能直接找到。
德国称“第三人”，日本称“有利害关系者”，美国称“间接利害关系人”。
案例：见笔记本。
关于利害关系人的认定。
（二）客体行政法律关系的客体是行政法律关系当事人的权利义务所指向的对象，包括物质财富、精神财富。
行政法律关系的客体通常称权利客体，而任何权利都指向一定的利益。
因而其客体实质上就是一种利益。
利益即能满足人们某种需要的客观事物。
包括物质利益（如水、土地、矿产）和精神利益（如人格、文艺创作成果和娱乐等）。
注：权力不应是客体，行为本身也不是法律关系的客体。
因为行为本身不是利益，而是利益的表现形式（教育行为、服兵役行为）或实现利益的活动（如科研、工程建设）。
（三）内容行政法律关系的内容是指行政法律关系主体所享有的权利和承担的义务。
（1）行政主体的权利和义务：通常称为“职权”及“职责”。
1、行政主体的权利即它的职权主要有行政立法权、行政决定权、行政命令权、行政制裁权、行政强制权、行政司法权等；2、行政主体的义务包括正确适用法律、依法行使职权、遵守法定程序等。
“职权”和“职责”是统一的。
（2）相对人权利（包括利害关系人）行政相对人的权利可以概括为以下三个方面：1、行政参与权。
是指行政相对人可以依照法律的规定，通过各种途径参与各种国家行政管理活动的权利。
2、行政受益权。
是指行政相对人可以依据法律的规定从行政主体或通过行政主体的管理活动获得利益。
3、受保护权。
是指行政相对人的合法权利受到侵犯时有权获得行政法上的保护。
三、行政法律关系的分类（一）内部、外部行政法律关系以法律关系主体的隶属关系或行政权力的作用范围为标准；区别：（二）行政实体法律关系和行政程序法律关系以法律关系的属性为标准区别：（三）一般权力关系与特别权力关系以行政权力的性质为标准1、一般权力关系：是指基于国家对公民在法律上的一般管辖权而与公民之间所发生的权利义务关系2、特殊权力关系：是指基于特别的法律原因、为实现特殊的目的而在行政主体与具有特定身份的行政相对人之间所引发的权利义务关系（1）范围：奥托·梅耶公法之勤务关系，例如公务员及军人与国家之关系公营造物之利用关系，例如公立学校的学生与学校之关系、监狱受刑人与监狱之关系公法之特别监督关系，例如自治团体、特许事业、专门职业执业人员或公权力委托人，皆受国家之特别监督，其与国家之关系3、这两种关系区分的意义在于权利义务和救济途径的不同:在一般权力关系中,双方当事人都要严格遵守法律的规定,权利义务对等,所发生的争议可以通过司法途径解决;但在特别权力关系中,双方当事人的权利义务则呈现出明显的不对等,作为特别权力主体的一方享有更多的优越权,而相对人一方则负有更多的服从义务,有关特别权力关系事项的纠纷一般不能诉诸诉讼手段解决。
4、乌勒“基础关系”第二章行政法基本原则第一节行政法基本原则概述一、行政法基本原则的含义行政法基本原则，是指贯穿于行政法始终、指导行政法运行的基本准则或原理。
行政法基本原则贯穿于行政法具体规范之中，是行政法精神实质的体现。
二、特点1、是一种“基本准则”或“基础性规范”2、是一种高度抽象的并体现行政法的基本价值观念的规范3、是一种普遍性规范，它对行政关系进行整体的、宏观的调整和规范4、不仅指导、调整行政执法行为，还指导和调整行政主体的立法、司法行为5、在一定的场合也直接规范行政行为的实施和行政争议的处理三、确立标准1、应当融入现代宪政精神2、应当反映行政法的目的3、必须具有普遍性、统率性第二节我国行政法基本原则的构成一、行政法治原则（形式合法原则）子原则：1、职权法定原则：指法律对行政权的产生、运作具有绝对有效的拘束力，行政权不可逾越法律而行为例：“权利清单”制度应以法作为依据（这里的法是广义上的法，包括法律、规章等）（1）权力的产生由法作为依据（2）行使职权需要法定2、法律优位原则：指法律的位阶高于行政法规、行政规章和行政命令，一切行政法规、规制和命令皆不得与法律相抵触。