2020年第三章 法律体系参照模板

• （三）法律体系与法系
• “法系”并非“法律体系”的简称，而是“法律传统的体 系”的简称。详言之，法系即有关法律传统的体系，具有 相同或相似法律传统的国家组成一个法系，而法律传统差 异较大的国家则分属不同的法系。现在世界存在两大法系， 即大陆法系和英美法系；前者主要表现为成文法传统，后 者主要表现为判例法传统。大陆法系的典型国家如法国、 德国、日本等；英美法系的典型国家如英国、美国、澳大 利亚等。因此，法律体系是一个国别概念，而法系则是一 个“跨国”概念；法律体系是一个“法律规范”的体系， 而法系则是一个“法律传统”和“法律文化”的体系，二 者是不同的两个概念。
第三章 法律体系
通过本章的学习，要求学生掌握： 1、法律体系、法律部门的概念。 2、理解法律部门的划分标准与原 则。 3、熟悉我国当代的主要法律部门 划分。
第一节 法律体系概述
• 一、法律体系的含义 • 法律体系，即法律规范的体系、部门法体
系，是指由一国现行的全部法律规范按照 不同的法律部门分类组合而成的呈体系化 的有机整体。也称“法的体系”或者“法 体系”。 • 要正确理解法律体系的含义，须准确把握 法律体系的以下五个特性：
• 但须注意的是，不论是否存在一部核心性的法律与某个法 律部门相对应，任何一个法律部门都不是由一部部的具体 法律构成的。如就我国的民法法律部门而言，我们可以笼 统地讲其主要由《民法通则》、《合同法》、《物权法》、 《婚姻法》、《继承法》等法律构成，但我们绝不能讲上 述法律中的任何一条法律规范都归属于民法法律部门。如 这些法律中有关行政处罚的规定、有关刑事处罚的规定， 就分别归属于行政法法律部门和刑法法律部门，而不属于 民法法律部门。因此，法律部门的直接构成因素是一系列 同质的法律规范，而非具体的某部法律。
• 三、法律部门的划分原则 • 对法律部门的划分，不仅要遵从一些具体的划分标准，同
时还得遵循一些基本的划分原则。唯其如此，方能保障划 分结果的有效性和科学性。一般来说，法律部门的划分原 则包括如下几个： • （一）周延性原则 • 法律部门的划分对象是一国的法律体系，并且是将一国法 律体系的整体作为划分对象的。因此，在法律部门的划分 过程中，必然要求法律部门的划分结果是对整体法律体系 完全的“部分切割”，而不能出现遗漏。换言之，划分后 所有法律部门的相加应等于整个的法律体系。因此，所谓 周延性原则，又可称为整体性原则。
• （三）前瞻性原则 • 所谓前瞻性原则，是指法律部门的划分，不仅应
立足于现行法，而且还得前瞻性地兼顾到法律动 态发展的未来和趋势。如环境资源法，虽然在现 行法律体系中有关此方面的立法数量尚显不足， 但由于环境保护问题及自然资源的可持续利用问 题在当前社会日益突出，可以预见，有关此方面 的立法在未来会大幅度上升。因此，为强调环境 资源法的重要地位，同时遵循均衡性原则的要求， 在我国目前将环境资源法作为一个独立的法律部 门，是适当的。
• （一）法律体系的国别性
• 法律体系是一个国别性概念，不同的主权国家分 别具有各不相同、彼此独立的法律体系。同为大 陆法系国家，中国有中国的法律体系，日本有日 本的法律体系，不论二者在法律传统上具有何种 程度的相似性或可比性，中国的法律体系与日本 的法律体系都是分别独立的。因此，就法律体系 的国别性而言，世界上有多少个主权国家，就有 多少个独立的法律体系。
• （二）均衡性原则
• 所谓均衡性原则，是指法律部门的划分需照顾到 各个法律部门之间规范数量的规模比例，不能出 现畸多畸少的情形。如我国过去曾将婚姻法作为 独立于民法之外的一个法律部门，这就有违均衡 性原则，因为婚姻法的规范数量非常有限，根本 不适合作为民法之外的一个独立法律部门。因此， 现在将婚姻法归属于民法部门，是符合均衡性原 则要求的。
• （三）法律体系的现行性
• 法律体系是一个法律规范的体系，作为法律体系构成要素 的法律规范一定要是现行有效的规范，已经失效的规范和 尚未制定的规范，因其“过去性”和“未来性”，都不能 成为法律体系的组成部分。因此，法制史意义上的法律制 度和立法规划意义上的“法律”，都不是法律体系的组成 部分。举例而言，新中国立法史上曾先后颁布过五部宪法， 现行宪法是1982年制定颁布的，因此，作为现行法律体系 组成部分的宪法仅指1982年宪法，1954年宪法等其他四 部宪法，因其已失去效力，故不为我国现行法律体系的组 成部分。
• （三）法律部门的直接构成因素是法律规范而非具体的某 部法律
• 某些法律部门是围绕某部核心性法律而形成的。如民法法 律部门，是围绕一国的民法典而形成的；刑法法律部门， 是围绕一国的刑法典而形成的；宪法法律部门，是围绕一 国的宪法典而形成的。但某些法律部门并没有一部核心性 的法律与其相对应，而只是由一些松散的单行法律构成其 主干部分，如行政法法律部门，任何一个国家都不存在一 部体系化的行政法典，构成行政法法律部门的只是一些松 散的单行行政法规；经济法法律部门也是如此，任何一个 国家都不存在一部体系性的经济法典，构成经济法法律部 门的只是竞争法、经济管制法等单行的经济法规。
• （二）法律体系的主权性
• 与法律体系是一个国别性概念相关联，法律体系同时也是 一个主权性概念。换言之，一个主权国家只能有一个法律 体系，而不可能存在多个法律体系。就此而言，不论是中 央集权制国家还是联邦制国家，都是如此。即使我国现阶 段奉行“一国两制”，大陆实行社会主义制度，台、港、 澳地区实行资本主义制度，仍不能改变我国现行法律体系 的单一性。因为中国的主体只有一个，与该主权相对应的 法律体系也只能是一个。可以说中国存在实行不同法律制 度的多个“法域”（这是一个与主权无关的中性词汇）， 但不能说中国存在多个法律体系。
• （二）法律部门是一个层级性概念
• 法律部门的概念划分具有相对性，因此，法律部门本身是 一个层级性概念。换言之，任何一个法律部门本身，在其 规范体系的内部，根据不同的标准和原则，可以再次划分 为不同的“子部门”。如民商法法律部门，可以再次划分 为民法法律部门和商法法律部门两个子部门；民法法律部 门又可以再次划分为财产法法律部门和人身法法律部门两 个子部门；而财产法法律部门又可以再划分为债权法律部 门和物权法律部门两个子部门。因此，任何一个法律部门 都可能成为其他某个法律部门的子部门，也可以成为其他 某个法律部门的“母部门”。
• （五）法律体系的一体性 • 所谓法律体系的一体性，是指构成法律体系的各规范之间的和谐一致
性、非冲突性，亦即构成同一法律体系的各规范之间不能自相矛盾。 举例来讲，根据我国2007年新修订的《律师法》第33条的规定， “律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听”。但根据我国现行《刑 事诉讼法》（1996年修订）第96条的规定，“律师会见在押的犯罪 嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”。前者明定 “不被监听”，而后者却明定“可以派员在场”，二者间的冲突显而 易见，这就违背了体系一致性的要求。要消除这种矛盾，最直接的方 式是对现行刑事诉讼法作出修改，使之与律师法的规定相一致；或者 在法律适用上，根据“新法优于旧法（后法优于前法）”的规则，适 用律师法而不适用刑事诉讼法，视律师法的规定已经废止了刑事诉讼 法的相关规定。
• 二、法律体系与相关概念的区别 • （一）法律体系与法制体系 • 法律体系与法制体系虽仅一字之差，但含义有较大差别。
法律体系是一个静态的规范体系，该概念描述的是一国现 行的所有有效规范的静态结构组成。而法制体系是一个动 态的规范运行体系，该概念描述的是一国法律体系由应然 向实然转化的动态过程。因此，就国家制定法的意义而言， 法律体系是一个“文本体系”，而法制体系是一个“文本 的实践体系”；换言之，前者是一个“死法体系”，而后 者是一个“活法体系”。根据法的动态实现过程，法制体 系包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法律 监督体系等法的各个运行环节的体系。
• （二）法律体系与法学体系 • 法学体系是一个关于法律的学问体系，是一个由一系列学
说观点组成的理论体系。因此，法律体系与法学体系主要 存在如下区别：其一，法律体系是一个法律的规范来自百度文库系， 而法学体系是一个法律的学问体系。其二，法律体系是一 个能够对社会行为产生直接规范作用的行为规范体系，而 组成法学体系的理论知识对现实的社会行为却不具有直接 的规范意义。其三，法律体系是一个国别概念，而法学体 系却往往不具有国别性，不同的国家可能奉行大致相同的 法学理论体系。其四，一个主权国家只能有一个法律体系， 但却可以有多个不同的法学体系，如不同的法学流派就会 形成不同的法学体系。
• 二、法律部门的划分标准 • 法律部门的划分标准主要有两个：一是法律规范所调整的
不同社会关系领域，二是法律规范调整社会关系的不同方 法。 • （一）法律规范调整的社会关系 • 法律的调整对象是社会关系，不同的社会关系由不同质或 不同类的法律规范调整，因此，可以按照法律调整的社会 关系的性质和种类的不同来划分法律部门。法律规范调整 的不同社会关系领域是划分法律部门的首要标准。举例来 讲，民法调整平等主体间的横向社会关系，行政法调整隶 属主体间的纵向社会关系，由于这两种社会关系在性质上 的不同，从而形成了民法和行政法两个不同的法律部门。
• （一）法律部门是法律体系的直接构成因素
• 法律部门是对一国法律体系的同质化解构，因此， 法律部门是法律体系的直接构成因素。换言之， 一国的法律体系是由不同的法律部门分类组合而 成的一个统一整体，法律部门是对法律体系所作 的最直接划分，也是最高层级的划分。就我国法 而言，民商法法律部门、刑法法律部门、行政法 法律部门、经济法法律部门等，共同构成了我国 的法律体系。
• 其五，组成法律体系的基本构成单元是“部门 法”，而组成法学体系的基本构成单元是“部门 法学”。当然，在一国的法制实践中，法律体系 与法学体系又是相互影响的。法学体系的主要研 究和解读对象是法律体系，因此，法律体系的内 容及其先进性在很大程度上决定了法学体系的内 容及其先进性；反之，法学体系作为一种法律的 学问体系，其理论成果对法律体系的规范形成、 规范实践而言，也必然具有某种理论指导意义。 因此，法律体系与法学体系是一种相辅相成、相 互促进的关系。
第二节 法律部门
• 一、法律部门的含义 • 法律部门，又称为部门法，是根据一定标准和原
则对一国现行全部法律规范所作的分类。它是法 律体系的有机组成部分，每个法律部门都有其相 对独立性，但又互相联系，协调统一，共同构成 一国的法律体系。 • 部门法与规范性法律文件是两个不同的概念。规 范性法律文件是表现部门法内容的形式或者载体。 在理解法律部门的概念时，应注意把握以下几点：
• （四）同一法律部门可以包含多个不同的法律制 度
• “法律制度”是一个介于法律规范与法律部门之 间的中间层次概念。法律规范、法律制度、法律 部门三者间具有如下的构成关系：同质、同类的 法律规范构成法律制度，同质、同类的法律制度 构成法律部门。举例而言，物权法中的所有权规 范构成所有权制度，用益物权规范构成用益物权 制度，担保物权规范构成担保物权制度；而所有 权制度、用益物权制度和担保物权制度三者共同 构成物权法法律部门。
• （二）法律规范的调整方法 • 社会关系错综复杂，法律体系对社会关系的调整和法律秩
序的型构也是错综复杂的。详言之，一个法律部门调整的 社会关系往往不是单一的，而一种社会关系也往往由不同 的法律部门共同调整。这说明，仅有法律规范调整的社会 关系这一个划分标准，并不能胜任对整个法律体系的部门 法划分，而必须引入其他的划分标准，这个其他的标准主 要是法律规范的调整方法。不同的法律部门有不同的调整 方法，如刑法部门主要用刑罚的方法，民法部门主要用赔 偿（补偿）的方法，行政法律部门主要用行政处罚的方法， 三种不同的调整方法构成划分三个不同法律部门的主要标 准和依据。
• （四）法律体系的整体性
• 法律体系的整体性亦即“全部性”，是指一国现 行有效的全部法律规范应当毫无遗漏的全部成为 法律体系的组成部分。法律体系的这一特性，决 定了法律部门划分的周延性要求。换言之，法律 部门的分类对象应是一国现行有效的全部法律规 范；若有遗漏，那么分类的结果必定是不周延的， 也是不科学的。