最高法工程合同司法解释(二) -10 第十一条：多份合同均无效时建设工程价款结算依据-1

第十一条 [多份合同均无效时建设工程价款结算依据]

当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当

事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院

应予支持。

[条文主旨]本条是关于就同一建设工程签订的数份建设工程施工合同均无效但建设工程质量合格时，以哪份合同作为结算建设工程价款依据的规定。

[要点提示]一般而言，合同成立只是事实判断，即合同双方当事人就特定交易事项达成意思一致。而合同效力则涉及价值判断，也即合同是否有效要看该合同是否违反国家利益、社会公共利益等

依法应予保护的法益。根据《民法总则》第157条的规定，合同无效的法律后果一般是合同方

因签订合同所取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任

。法律另有规定的，依照其规定。可见，合同无效的后果更多是不当得利返还的问题，而非

合同约定权利义务的履行。2005 年1月1日开始施行的《建设工程司法解释(一)》第2条则明

确规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定

支付工程价款的，应予支持”。参照合同约定结算工程价款的优点主要有：提高诉讼效率，

节约诉讼成本，更好地平衡当事人利益等。为保持司法解释理念的一致性，我们在起草本条

时仍始终坚持在工程价款结算问题上参照合同约定原则，但具体参照哪份合同结算，则确立

了实际履行合同优先，实际履行合同确定不了时，最后签订合同优先的原则。

[背景依据]《建设工程司法解释(一)》第2条施行以后，确实解决了建设工程施工领域大量施工合同无效后，如何结算建设工程价款的问题，取得了积极成效。但在司法实践中，关于该条的适用仍

存在诸多争议。例如，建设工程价款是否仅限“参照合同约定”结算?是否只有承包人提出请

求，结算才能参照合同约定?建设工程未竣工验收是否能参照合同约定?追根溯源，该司法解

释征求意见稿(2003年12月2日)第3条曾规定:“建设工程施工合同无效，工程款根据承包方已完

成的工程量，参照当年适用的工程定额标准据实计算。承包人不具备法定资质的，按等外标

准取费。按上述结算方法计算的工程款数额与合同约定的工程款数额的差值由双方按过错责

任分担。”主要理由是无效合同的不可履行性所导致的结果是承包人不应根据无效合同取得利

益，故发包人对承包人的折价补偿范围仅限于建设工程等的造价成本，合同约定价款与造价

成本所存在的差价为损失，损失应由当事人双方按过错责任分担。

其中关于造价成本的计算方式，有几种观点：

(1) 有国家标准，则参照国家标准，没有国家标准，则住建部及各地建筑主管部颁发的建筑工

程定额标准，可被认为是属于行业标准，可以作为参照依据。造价成本的确定按照当年适用

的建设工程定额标准由司法鉴定机构加以鉴定。

(2) 造价成本应按建设工程施工过程中建设主管部门定时发布的市场信息价格计算。因为市场

信息价格比定额标准周期更短，更贴近工程消耗的人工、材料、机械设备使用等成本的市场

价格，故更接近建筑工程的实际造价成本。

(3)税金和利润不属于造价成本的一部分，造价成本仅仅是约定的直接费和间接费，应将利润

和税金认为是一种损失。持有这种观点的人认为，虽然当事人在合同中约定的支付工程款事

项明确，直接参照有利于法院的审理，合同约定是当事人自己的约定，按照合同约定结算能

更好地被当事人所接受。但以上观点忽略的是，在合同无效情形下，承包人不应依据无效合

同取得利益。合同约定价款与按照市场定额计算的价款差额，应作为损失对待。

可见，该计算方式是为无效建设工程施工合同工程款结算提供了一个结算方法，即参照建设

工程定额标准按实际完成工作量计算造价成本，对承包人进行补偿。但该方法存在诸多问

题：

第一，赋予未完工、未验收的工程等定的结算权，未仔细考虑质量不合格的建筑工程经付款，投人使用，将会打破建筑市场平衡，建筑质量得不到保障，进而引发业主投诉等。该条实际上是效率优先原则下快速计算价款方式。对于参照合同计算之价款与参照定额计算的价款间差额分配，并不合理。

第二，专业的造价评估、鉴定周期较长，在一定程度上会影响诉讼效率，浪费司法成本。

随后，该司法解释社会建议稿又将第3条修改为：“建设工程施工合同无效，工程款应根据承包人已完成的工程量，参照当年适用的工程定额标准据实结算。按上述工程款定额标准计算的工程价款高于按合同约定的计价标准计算的工程价款的，按照合同约定的计价标准据实结算。承包人不具备建筑企业资质的，参照不高于当年适用的工程定额的最低标准结算。按此结算方法计算的工程款数额与合同约定的工程款数额的差值，应当由人民法院收缴。双方其他损失的，由双方按过错责任分担。”其理由是合法施工合同经常因承包人为提升投标竞争力而让利使得合同约定的工程价款低于定额标准计算的价款。

如果一律按实按定额计算，将可能导致承包人因无效合同获得比有效合同更多利益。这会违背法律关于无效合同的处理原则：各方不应因无效合同而获利。可见，从征求意见稿到修改意见，从未将“工程质量”写入条文，而且未直接将“参照合同约定”作为无效施工合同工程款结算的建议。事实上，两稿都倾向于认为，根据标明价款高低来判断合同无效后与无效签订额变化，将已完成的工程参照市场定额按实计算，然后再从平衡双方利益角度，作出调整，以保证不违反“无效合同的处理原则”。

最终，《建设工程司法解释(一)》采用了“参照合同约定”方式并以建设工程验收质量合格作为区分标准。至于验收不合格的建设工程，则由该司法解释第3条作出规定。可见，“ 参照合同约定”结算主要前提就是建设工程竣工验收合格以及承包人请求参照合同约定结算。

目前，各地法院适用该条，主要有两种不同的裁判：

(1)多数法院按照参照合同约定结算工程价款的思路裁判。这种裁判结果有利于平衡双方利益。符合任何人不得基于无效合同获得更多利益原则。甚至有部分法院认为，该条并非仅仅在承包人请求的情形下适用，只要合同无效，无论承包人抑或发包人请求参照合同约定标准结算，人民法院都可以参照合同约定。参照合同约定结算是直接处理无效合同工程款结算的一种方式，不以承包人或者发包人请求为前提。

(2) 少数法院按照其他结算工程价款方式作出裁判。这主要又可分为按照审计报告、鉴定意见等方式确定工程价款从而作出裁判等。具体表现为，案涉合同因涉嫌恶意串通、行贿等并非当事人真实意思表示。而且合同既然无效，当事人就不能基于无效合同取得合同约定利润。也即，承包人只能主张相应赔偿，而不能按照合同约定确定其应得工程款金额，因为损害国家、社会、集体以及第三人利益。

概言之，法院不以“参照合同约定”结算理由主要有：①无法依据原合同确定工程价款；②双方当事人协商致不以合同约定结算；③质量不合格，不能参照合同约定结算。

应当注意的是，司法实践中，还存在不少发包人与承包人就同建设工程先后或者同时签订多份建设I程施工合同的情形。这一方面是因为双方当事人签订中标合同后，建筑市场受到限购等监管政策、主材价格不正常波动、市政规划要求变更等签订建设工程施工合同时不可预见因素的影响。例如，签订建设工程施工合同后，由于钢筋价格飞涨导致承包人继续履行合同将出现严重亏损，又或者当地政府突然出台调控房地产市场、控制房价的政策，导致发包人和承包人不得不另行签订建设工程施工合同，调整相关合同条款加以应对；另一方面则表现为当事人为了规避强制招投标、合同备案、中标合同等的约束，恶意串通，签订多份建设工程施工合同的情形。例如，当事人在招标投标过程中事前串标、对必须招标的建设工程未经招标而签订数份建设工程施工合同或者在按发包人的招标文件和中标人的投标文件约定的实质性内容签订建设工程施工合同(即中标合同)到当地相关部门备案后，又私下另行签订建设工程施工合同。显然，后者属于恶意串通，通过私下签订多份建设工程施工合同等形式，损害社会公共利益和公正、公平、公开的招投标市场秩序的行为，应对其效力依法作出否定性评价。