法法理学知识点整理

一、名词解释
1、法律论证
（1）广义：指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述和法律决定的正确性和正当性。

（2）狭义：讨论如何通过合乎逻辑的方式来证明司法决定（包括司法判决、裁定、决定及其形成过程）、法律陈述（法庭上有关法律人的法律陈述）的正确性和正当性。

2、法的概念
法是由国家制定、认可的并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件决定的统治阶级（或人民）的意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系、
3、亚里士多德关于法治的定义
法治应当包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。

*4、法律的发展（历史和发展）
值得是与社会经济、政治和文化等的全面发展向适应、向协调的。

，包括了法律制度的变迁，法律精神的转换，法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。

5、第一性权利义务，与第二性权利义务
第一性权利亦称“原有权利”，是直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利，如物权。

第一性义务与第一性权利相对，是由法律直接规定的义务或由法律关系主体依法通过积极活动而设定的义务，如纳税、服兵役的义务。

第二性权利亦称“补救权利”（或救济权利），补救权利是在原有权利受到侵害时产生的权利。

如诉权、请求权等。

第二性义务与第二性权利相对，其内容是违法行为发生后所应付的责任。

如违约责任、侵权责任。

二、简答题
1、法的规范作用
作为由国家制定的社会规范，法具有告示、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用，这方面的作用可以说是法本身的作用或法的专门作用。

（1）告示作用。

法代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度。

这种意见和态度以成文的形式昭示于天下，向整个社会传达人们可能或必须如何行为的信息，起到告示的作用。

法的告示作用也可以所示法的意识形态作用，它是通过对人们的意识，是非观，价值观的影响而为法的指引作用提供必要的前提。

（2）指导作用：法是通过规定人们在法律上的权利和义务以及违反法的规定应承担的责任来调整人们的行为。

第一，确定的指导性，即通过规定法律义务，要求人们做出或抑制一定行为。

第二，不确定的指导，即通过授予法
律权利，给人们创造一种选择的机会。

确定的指引来说，法的目的是防止人们作出违法行为。

不确定的指引来说，法的目的是鼓励人们从事法所容许的行为。

法作为规范的指引是一种一般指引，即针对群体和类行为的，复现的指引。

（3）评价作用
法作为一种行为标准和尺度，具有判断、衡量人们的行为的作用。

法不仅具有判断行为合法与否的作用，而且由于法是建立在道德、理性基础上的，所以也能衡量人们的行为时善良的，正确的，还是邪恶的，错误的。

法通过这种评价影响人们的价值观念和是非标准，从而达到指引人们行为的效果。

法作出的评价与道德规范，宗教规范，风俗习惯等不同，法的评价具有比较突出的客观性，行为的正当性，和可为性在法律规范中都有明确的评价，因此法律评价不会因人而异。

法的评价具有普遍的有效性，对于法律规范来说，不管人们的主观愿望如何们只要进入了法律行为的范畴，法律规范的评价对他们来说就是有效的，如果收到法的制裁，他们的行为必须在客观上与法的评价协调起来。

（4）预测作用
是指根据法的规定，人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为，特别是国家机关及其工作人员将如何对待人们的行为，进而根据这种与之来作出行动安排和计划。

（5）教育作用
通过吧国家或社会的价值观念和价值标的凝结为固定的模式（规则、原则等）和法律符号（天平、宝剑等）而向人们灌输占支配地位的意识形态，使之渗透于或内化于人们心中，并借助人们的行为进一步传播
（6）强制作用
法的强制作用在于制裁违法行为，它是重要的法律保障。

可以通过制裁可以加强法的权威性，保护人民的正当权利，增强人们的安全感，制裁的形式是多样的。

2、政策与法律想区别
1.体现的意志不同。

法体现国家（人民）的意志。

政策体现党的意志或主张。

2.表现的形式不同。

法作为国家的规范性文件，具有确定性、一般性和公开性。

政策作为党的文件——纲领、宣言、指示、建议、声明，具有灵活性、概括性和个别性（可以公开，也可以不公开）。

3.实施的方式不同。

法律由国家的强制力保障实施。

政策对内靠组织纪律保障实施，对外靠宣传教育保证实施。

4.调整社会关系的范围不完全相同。

二者调整的范围有交叉，但是总体上调整范围有差别。

政策并不都要上升为法律，法律也并非都从政策而来。

上述区别表明政策和法律各有各自的优势，各有各自的调整方式和范围。

既不能以党的政策代替国家法律，也不能用法律否定党的政策。

3、权利和义务的关系
（1）结构上的相关关系。

权利和义务相互关联，对立统一。

二者相互对立表现在：权利表征利益，是主动的；义务表征负担，是受动的。

同时二者又是相互依存、相互贯通的。

相互依存表现在，权利和义务不可能孤立存在和发展，一方总是以另一方的存在和发展为条件。

相互贯通表现在，权利和义务相互渗透、相互包含并在一定条件下相互转化。

（2）数量上的等值关系。

1.权利和义务在总量上相等。

2.在具体法律关系中，权利和义务相互包含。

权利的范围就是义务的界限，同样义务的范围也反映了权利的界限。

（3）功能上的互补关系。

1.权利直接体现法律的价值目标，义务保障价值目标和权利的实现。

2.权利提供不确定的指引，义务提供确定的指引。

3.义务以其强制性的约束机制更有助于建立秩序，权利以其利益导向和激励机制更有助于实现自由。

（4）价值意义上的主次关系。

一方面，从结构上看，任何类型的法都是权利和义务的统一。

另一方面，不同类型的法律体系，其权利和义务的地位是不同的，可以划分为权利本位论和义务本位论。

教材观点：一般说来，古代法律总体上是以义务为本位的，现代法律是或应当是以权利为本位的。

4、人权的价值
人权的价值——利益、道德、和谐
（1）对于人自身而言，人权是人的利益的度量分界。

人权具有利己性，是人对利益的普遍性要求。

这种普遍性要求符合道德的一般标准，具有无害性。

因此，人权的无害性是相关利益都必须遵循的度量分界。

（2）对于国家而言，人权是关于公共权力评价的道德标准。

人权提出了善待于人的道德要求，这种要求首先指向的是公共权力。

公共权力能否善待于人是人权有无的道德标准，也是避免恶政的前提要求。

（3）对于社会而言，人权是人与人和谐相处的共同尺度。

尊重个性、平等待人方可建立安全、和谐的秩序。

利益、道德、和谐是人权对于人的普遍价值，它们分别指向自己、国家和社会。

在这三种关系中可以看出，人权在性质上具有利己性、批判性和求同性。

5、正当程序的意义
1.权利平等的前提
为了实现法律的同一性，现代法治原则往往要求“以相同规则处理同类的人或事”。

由于法律的适用过程是一个抽象规则与具体行为的认同过程，它需要统一的时间与空间上的向导，因此，正当的法律程序有助于实现法律的同一性，保证法律平等地适用。

2. 权力制衡的机制
法治社会的一个重要要求是权力之间的分立与制衡。

正当程序通过抑制、分工等功能可以实现对权力的制衡。

与实体法控权不足的特点相比，正当程序可以更好地实现对权力的控制和约束。

3. 解决纠纷效率的保证
正当程序通过不同程序角色的分工合作和其他方面的制度设计既有利于保证纠纷解决的公正性，又有利于纠纷解决的专业化和规范化，从而为纠纷就解决节省大量的成本，提高纠纷解决的效率。

4.权利实现的手段
首先，正当程序是权利义务实现的合法方式或必要条件。

其次，正当程序通过控制权力来保障人权。

最后，正当程序作为解决纠纷的重要途径，对于权利是一种重要的、有效的救济手段。

5.法律权威的保障
通常来讲，法律的权威需要国家强制力来保证。

不过，任何一种强制力都容易被滥用从而异化为粗暴的强力。

正当程序可以对强制力的运用加以制约和规范，并且可以通过自身的程序过程增强法律的正当性，进而增强人们对法律的认同和尊重。

6、法的局限
（1）法是许多社会关系的一种。

法是用以调整社会关系的重要方法但不是唯一方法，出了法以外，还有政策、纪律、规章、道德、民约等其他社会规范，就建立和维护整个社会秩序而言，法是最主要的方法，但在某些社会关系和领域，法并不是主要的方法，在解决社会纠纷方面，法虽然是一种最正式、最权威的解决纠纷的方式，但同时也是最繁琐、最复杂的解决所有社会问题的方式。

（2）法律并不可能有效地干预或解决所有的社会问题。

法律通常只能有效地控制公开的，外显的，可观察的社会行为，而很难控制个人隐私行为，更控制人们的内心思想、情感信仰。

（3）法律具有保守型、僵化性和限制性。

法的保守型表现为，法必须保持一定的稳定性，而不能频繁变动，但社会生活是异变和多变的因而法有可能成为社会进步的阻碍。

法的僵化性表现为，正式法考虑的是社会生活中经常出现的情形。

正式法的内容是抽象的，改口的，简洁的，社会生活又是千姿百态的，缤繁复杂的，因此在某些特殊的情形中，吐过严格得使用法，反而会出现不合理，不公正甚至荒唐的结果。

法的限制性表现为：法维护某种秩序而对人们的行为所施加的约束，有可能转化为限制人们进行有益的创新和改革的枷锁。

（4）法的运作成本巨大。

法是一种成本高昂的社会控制方法。

法的运作成本包括立法成本，行政执行成本，诉讼成本等成本。

法的成本既包括公共成本即国家维持司法体系之运转的费用以及司法机关审理和执行案件的费用也包括私人成本包括诉讼当事人支付的诉讼费、律师费、出庭应讯所耗的时间和费用。

（5）法律的充分发挥依赖一定的社会条件：首先是良好的政治法律体制，其次是良好的法律和法律体系，其三是素质较高的法律职业群体。

7、法的价值体系结构
价值体系也称价值系统，是由一组相关价值所组成的系统。

法的价值体系是由目的价值、形式价值和评价标准所组成的价值系统。

每一个组成部分都构成了法的价值体系的子系统。

目的价值系统在法的价值体系中具有基础地位，它反映了法所要达致的目的和所追求的社会理想。

形式价值系统是保障目的价值得以实现的必要条件，没有形式价值，目的价值将受困于各种偶然性和
任意性的羁绊。

评价标准系统既是证成目的价值的准则，又是评价形式价值的尺度。

法的价值体系的三个组成部分相互依存、不可分割，各自具有各自独立的价值，同时又构成了一个有机整体。

8、价值整合遵循的原则
在民主体制下，法的价值整合是一个通过对话、沟通机制来形成社会共识的过程。

从法的创制开始，一直到法的实施的各个阶段，法的价值整合都有所表现。

A.兼顾协调原则。

所有的价值目标都是值得追求和珍视的，不能简单地牺牲某些价值，或者用一种价值取代其他价值。

B.法益权衡原则。

在无法兼顾协调的情况下，在不同的价值之间如何权衡轻重、如何有所取舍都要依据不同价值所代表的法益加以决定。

“两善相权取其重。

”补充：价值的通约性——边沁，价值的不可通约性——伯林
C.维护法律安定性的原则。

法治社会要求通过法律来解决包括价值冲突在内的重大社会冲突。

因此，法律的安定性既是一种重要的价值，同时也对价值的整合提出了一些前提性的要求。

价值的整合应当在法律这一稳定、长效的冲突解决机制之下进行，不能由于强调某些价值就简单地牺牲掉法律的安定性。

四、论述题
1、法与道德的关系
法与道德的联系：纵的联系；它们和其他社会关系现象间的关系，法和道德都是有社会物质生活条件所决定，都是为了经济服务的。

同时，它们又都收到一定阶级政治和社会意识形态的直接影响，并为实现一定阶级的政治和社会意识形态服务，由此，法律与统治阶级的道德的纵的关系决定着它们的社会阶级本质和服务方向必然是共同的，因而它们的基本原则和主要内容必然是一致的。

横的联系；是指它们之间相互影响和相互作用，横的关系有三种（1）相互渗透，法贯穿着道德精神，它的许许多多的规范是根据道德原则或规范制定的，而道德的许多内容是从法律中汲取的（2）相互制约：道德通过对法的某些规定的公正性和公正程度的评价，促使法的改、立、废，使其符合通知阶级（或人民）的利益，保持法的伦理方向。

法则是通过立法和司法，促使某些道德规范的完善和道德的发展，制约不道德的行为不得越出法律许可的范围。

从实质上讲，凡是违反法律的行为，也是或者应该是违反道德的行为，凡是违反道德的行为也是或可能是违反法的要求的行为，尽管不一定必须直接追究违反者的法律责任。

区别：（1）表现形式不同，法是以国家意志的形式出现的，表现在政权机关所指定的宪法、法律、法规等规范性文件中。

道德则是以社会意志的形式出现的，表现形式多样，如医务道德，政治道德，社会舆论等，主要表现形式是社会舆论。

（2）违反的后果不同，违反法律将承担法律责任，受到法律明确规定的制裁，违反道德者通常会受到社会舆论的轻蔑、批评。

芹泽，或受到所属组织或群体的处分，道德制裁是由社会直接实施的，而不需要像违反法律那样，经过特定程序，有特定机关实施。

（3）调整人们行为的方式不同。

法是通过为人们确定在社会生活中的权利和义务，通过建立社会关系来调节人们之间的关系，道德主要是通过为人们指出在社会生活中的义务，在人们中间建立起以义务为纽带的道德关系而调整人们之间的关系。

法律是权利为本位的，道德是以义务为本位的。

（4）调整的对象不同，法调整的是人们的外部行为，即意志的外在体现因为法的首要任务
是建立一种外在的秩序。

法律部追究那些形式上合乎法律要求，内心并没有接受它的人的法律责任。

（5）规范体系结构不同，法律规范体系从横向看是由宪法、行政法、民法、商法、刑法、诉讼法等并列的法律部门构成；从纵向看，是由不同效力层次的规范构成，从纵横交叉看是由各种法律制度（政治法律制度，经济法律制度，文化法律制度，审判法律制度等）有机的联系在一起。

而道德规范体系则是由个别的道德规范直接勾陈个，没有类似法律制度的道德制度，其规范体系有机组合和体系的严密程度都无法与法律相比。

因此法律有巨大的组织功能而道德则欠缺。

因此可以看出法出自国家，具有肯定性、普遍性、完整性。

国家强制性等特点，所以不仅能够调整个人行为，把单个人的行为纳入一定的社会秩序范围而且首先具有调整重大社会关系，使社会秩序合法化，固定化的功能。

法脚趾道德必然其主导作用。

但是法不是万能的法有其固有的缺陷和短处，需要由道德辅佐或补充，要充分利用法和道德两种调整机制，来促进社会的和谐。

2、法律规则和法律原则
法律规则是规定法律上的权利、义务责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。

法律规则是构成法律的主要因素。

依据不同的标准和目的可以对法律规则做出不同分类。

法理学中对法律规则的分类主要有以下四种。

（教材pp.118-120）
1. 依据法律规则的内容，分为授权性规则、义务性规则和权义复合性规则。

2. 依据法律规则的形式特征，分为规范性规则、标准性规则。

3. 依据法律规则的功能，分为调整型规则和构成性规则。

4. 依据法律规则的强制性程度，分为指导性规则和强行性规则。

与法律原则相比，法律规则所具有的特点
（1）微观的指导性：法律规则规定了明确有限的适用范围，可以具体指导人们的行为。

（2）可操作性较强：在符合规则规定的情况下可以直接适用该规则。

（3）确定性程度较高：在内容和效力方面比原则更为明确、确定。

法律的基础性真理、原理或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。

法律原则既可以非常抽象，也可以比较具体。

与法律规则相比，法律原则所具有的特点
德沃金认为法律原则与法律规则有硬性的质的区别，二者必须严格区分，不能混同。

哈特认为法律原则和法律规则可以相容，二者的区别是在程度上的区分。

不过两个人都承认与法律规则相比，法律原则具有以下特点：
（1）法律原则适用的对象和范围不如法律规则具体，也就是说法律原则在适用上具有更大的广泛性。

（2）法律原则不仅为具体规则说明理由，而且在证立规则上具有重要作用。

（3）法律原则具有非决断性或可权衡性，即它不像法律规则那样“全有或全无”的适用，而只是为最后的决定提供某种理由，其本身不能决定某个确定的结果。

一条法律原则在某种情形下未被适用，并不意味着在其他相同或相似的情形也必然不被适用。

总结：（1）在对人和对事的覆盖面上，法律规则较窄，法律原则较宽。

（2）在变化的速率上，法律原则具有更强的稳定性。

（3）在是否适用的确定性上，法律原则较为模糊，法律规则较为明确；当规则
之间发生冲突时，冲突的规则要么无效、要么有效，原则之间发生冲突，则要对它们加以比较和权衡，选择更具分量的原则。

3、公民守法的理由
4、法对正义的实现作用
1.法促进和保障分配正义。

人类社会实行过五种被视为正义的分配原则，分别是“无差别分配”，一视同仁、同样对待；“按照优点分配”，根据每个人的天子或德行进行分配；“按照劳动分配”，根据每个人的劳动时间或劳动贡献、劳动成果进行分配。

“按照需要分配”，根据每个人及其家庭必须得到的最低限度或一定限度的需要进行分配。

“按照身份分配”，根据每个人在社会中所处的地位、种族、民族、宗教状况等身份要素来分配。

法主要通过把指导分配的正义原则制度化和具体化为权利和义务，实现对资源、利益和负担进行权威性地、公正地分配。

2.法促进和保障诉讼正义
在人们的生活中，纠纷和冲突难免发生，法律为和平、公正地解决纠纷提供了权威的规则和程序。

现代社会法律所提供的公正解决冲突的规则和程序主要有：司法独立、回避制度、审判公开、权利平等等待。

3．法促进和保障社会正义
社会正义通常指社会体制或社会基本结构的正义。

“一个社会体系的正义，本质上依赖于如何分配基本的权利和义务，依赖于社会不同阶层中存在着的经济机会和社会条件。

”（约翰·罗尔斯）社会正义包括实体正义和诉讼正义。

法律对于社会正义具有至关重要的作用：
（1）法律规定各种社会资源的分配和社会负担的承担，以提高社会正义的确定性和规范性程度，以防止权力对资源的垄断和对负担的肆意分配。

（2）法律保障公民公平地参与与竞争的社会环境。

（3）法律保障公民参与社会竞争的能力，特别是保障弱势群体的社会利益，使他们过上有尊严的生活。

应当注意，用法律推进社会正义本身就是一个权力行为，因此必须对其加以限制：
（1）尊重法律的道德性原则。

法为良法。

（2）法律的有效性原则。

政治不能随意改变法律，应当保障法的效力或法的规范性。

（3）权利原则。

由于任何社会再分配都有可能对部分公民的权利构成侵害，因此在建构社会正义时，法律不能贸然超越权利。

（与积极自由和消极自由相关）4.法促进和保障国际正义
前面讲的都是一个独立社会内的正义问题，除此之外，正义还涉及到社会之间或者国际间的正义问题。

关于法律与国际正义的问题，古罗马时期的万民法曾有所涉猎。

近代以来很多法学家如格老秀斯和康德等人都对通过法律建构国际正义的问题做出过相关论述。

进入现代社会以来，人们更是提出了建立世界法治社会的任务。

一般认为，法律至少在以下几个方面促进国际正义：
（1）促进国家之间的平等相处，废除殖民主义。

（2）为不同国际社会主体间的交往提供了正当程序，以产生国际社会间的程序正义和实质正义。

（3）促进和平解决国际争端。

排除暴力解决的正当性。

（4）对国际自然资源的合理分配以及弱化因发展的不均衡导致的不正义提供规范基础。

（“劫富济贫”）
（5）制止国际犯罪行为。

跨国犯罪，国家的犯罪（战争罪、反人类罪）。