企业合同法律风险防范手册 草创版

企业合同法律风险防范手册草创版目录前言1第一章企业法律风险概述1一、企业法律风险概念1二、企业法律风险成因1三、企业法律风险表现3四、企业常见法律风险一览表5第二章企业合同法律风险防范5一、企业合同法律风险管理中的问题7二、企业合同订立时的审查注意事项及法律风险防范11三、企业合同履行过程中的注意事项及法律风险防范21四、企业合同解除的法律风险防范22五、企业常见合同法律风险及防范技巧一览表26第三章企业常见各类合同法律风险提示与防范建议26一、人力资源之劳动合同法法律风险提示与防范建议26二、企业知识产权相关合同法律风险提示与防范建议28三、企业合同管理法律风险提示与防范建议31前言现代企业在开展业务和经营管理过程中都会遇到违反国家法律、法规的风险，通常包括应遵守的国家法律政策发生变化、违反相关法律规定、违反合同项下的义务、侵犯第三者的合法权益、对商务合同管理不当、未能正确行使法定权利等。

其进行法律风险管理的目的是希望通过对所存在的法律风险进行科学估测，并有针对性地采取相应的对策，从而降低风险，最大可能维护自身权益。

如果法律风险防范措施实施得当，可以给企业带来的影响包括合法合规、公司的治理加强、合同和知识产权的管理更完善、企业声誉提升、创造更丰厚的效益等等。

第一章企业法律风险概述一、企业法律风险的概念“企业法律风险”这一用语第一次被正式提出是在2004年6月1日实施的《国有企业法律顾问管理办法》中。

所谓企业法律风险是指在经营活动实施过程中，由于企业外部的法律环境发生变化，或由于包括企业自身在内的各种主体未按照法律规定或合同约定行使权力、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性。

构成企业法律风险的三个基本要素：一是风险存在的前提条件是法律对其有相关的规定或者合同对其有相关的约定；二是引发风险的直接原因包括企业外部法律环境发生变化及企业滋生或其他当事人(法律主体)做出了某种行为或者没有做某种行为(作为或不作为)；三是风险发生后会给企业带来负面的法律责任或后果。

一个风险只要同时具备了这三个要素，就可以被定义为企业法律风险。

二、企业法律风险成因根据现代企业六大职能----即决策、计划、组织、指挥、协调、控制特点，企业在实际运行当中的法律风险成因主要有以下几种：1、决策违规。

企业重大战略、经营决策和重要经济活动违反决策程序，不经过法律论证，被迫承担法律后果。

例如有的企业违规出借资金、对外担保，形成法律风险。

2、经营违法。

有的企业从事经营活动，违反强制性规定，例如违规建设的项目，未经环保部门、城市规划部门批准，失去法律保护，招致执法部门查处和法律制裁。

3、民事违约。

企业订立与履行合同不规范，违反约定导致经济纠纷，被对方起诉承担违约责任。

有的企业因未能偿还到期债务，被银行起诉，造成企业资产被法院强制执行。

4、遭受不法侵害。

企业维权意识不强，经营行为存在漏洞，防范机制不健全，遭受不法侵害、恶意诉讼或突发危机时，被动应付。

三、企业法律风险的表现1、企业设立中的法律风险：在设立企业的过程中，企业的发起人是否对拟设立的企业进行充分的法律设计，是否对企业设立过程有了充分的认识和计划，是否完全履行了设立企业的义务，以及发起人本人是否具有相应的法律资格，这些都直接关系到拟设立企业能否具有一个合法、规范、良好的设立过程。

2 、企业合同法律风险：指在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中，合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。

企业合同法律风险是企业法律风险的重点-----也是本文解析的重点。

因为市场经济也是契约经济，合作双方中的任意一方无论主观或客观因素最终导致合同发生变化，且这种变化使一方当事人利益受到威胁时，风险已经降临。

因此说，合同作为一种实现合同当事人利益的手段或者工具，具有动态性，双方当事人通过合同确定的权利义务的履行，最终需要确定某种财产关系或者与财产关系相关的状态的变化，得到一种静态财产归属或类似的归属关系。

而在实现最终的静态归属过程中，可能有各种因素影响最终归属关系的视线，当合同利益的取得或者实现出现障碍，一种根源于合同利益的损失风险就展现出来。

3、企业并购法律风险：并购是兼并与收购的总称。

从法律风险的角度看，企业收购并没有改变原企业的资产状态，对被收购方而言法律风险并没有变化。

因此，企业并购的法律风险主要表现在企业兼并中。

企业兼并涉及企业法、竞争法、税收法、知识产权法等法律法规，且操作复杂，对社会影响较大，隐蔽性的法律风险较高。

4、知识产权法律风险：知识产权是蕴涵创造力和智慧结晶的成果，其客体是一种非物质形态的特殊财产，要求相关法律给予特别规定。

多数企业没有意识到或没有关注知识产权的深入保护，从法律风险的解决成本看，避免他人制造侵权产品比事后索赔更为经济。

5、人力资源管理法律风险：在我国，与人力资源有关的主要是劳动合同法、劳动法以及国务院制定的相关行政法规及部门规章。

在企业人力资源管理过程各个环节中，从招聘开始，面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中，都有相关的劳动法律法规的约束，企业的任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳资纠纷，给企业造成不良影响，且这个问题处置不慎将会引发社会矛盾，而这种现象随着社会问题的不断叠加而引向尖锐和复杂。

6、企业税收法律风险：指企业的涉税行为因为没能正确有效遵守税收法规而导致企业未来利益的可能损失或不利的法律后果，具体表现为企业涉税行为影响纳税准确性的不确定因素，结果就是企业多交了税或少交了税，或者因为涉税行为而承担了相应的法律责任。

如果企业对法律风险估计不足或处理不当，有时甚至是颠覆性的灾难。

四、企业常见法律风险一览表其中企业合同法律风险，是企业在社会海洋中航行时触碰到的各种“暗礁”（风险）的一种，但是，企业的这种“撞礁”风险，是企业最常见、最主要、最需规避的一种法律风险。

本文将针对企业合同法律风险的提示、防范作重点探讨。

第二章企业合同法律风险防范自投资人设立企业开始到企业清算终结，企业的法律风险无处不在、无时不在。

其中，经营活动中最为重要的法律风险则是合同法律风险。

企业合同法律风险防范的实质就是以法律为手段、以交易利益最大化为目标，最大限度地利用法律及合同所赋予的权利，争取在合同事务中取得对企业最为有利的态势。

实现合同法律风险的最小化、企业利益的最大化。

同时，还要兼顾这些工作的成本与效率，由企业常规管理活动分担部分法律风险管理工作，于无形中化解常规的法律风险。

一、企业合同法律风险管理中的问题合同管理水平对企业的交易安全有着重大影响。

一些小型企业缺乏基本的管理制度，更谈不上合同管理；而一些大中型企业几乎每天都要进行合同的起早、修改、审查，甚至监控合同的签订及履行。

有了完善的合同文本，还要有完善的合同管理措施加以配合，才能使两者的作用都充分发挥出来。

由于管理着素质、员工素质、管理水平的制约，企业在合同管理方面普遍存在许多缺陷。

1.合同管理的单一化、部门化目前，绝大多数企业缺少真正的合同管理，其管理充其量是合同审查、审批和盖章、归档管理。

真正意义上的合同管理，是从谈判阶段开始到履行完毕或争议处理终结时止，自始至终地关注并及时处理所有的相关法律问题，最大化利用资源和法律及合同所赋予的权利，实现企业利益的最大化和法律风险损失的最小化。

企业的合同风险管理并非是某个部门的事务，而要所有部门参与其中、各司其职，所有相关部门都应对合同的履行情况了如指掌，形成一个职责分明、架构完善的管理体系。

2.合同管理界面模糊不清、衔接不畅许多企业简单地将合同签订及履行当成经营事项，往往是业务人员和专业法务人员的管理界面均不清楚。

合同要干什、怎么干属于“客户需求”，应当由业务人员回答，法务专业人员只是在业务人员的工作成果之上完善合同条款的法律定位。

如果业务人员将合同一揽子交由法务人员解决，或法务人员只是审查文本的术语等表述问题，合同风险管理都无法达到应有目标。

法务人员不是万能的，必须从业务一线得到相关信息才能更好地工作。

确定交易目的及具体的交易内容及交易方式并对法务人员加以详细说明，是业务人员必须完成的工作。

按照正常分工，应有业务人员按交易目的拟出带有具体交易条件的合同，再由法务人员完成合同法律风险控制方面的调整。

如果出现文本以外的其他情况，也应由法务人员以其专业经验决定如何处理，以防止法律风险不利后果的扩大，也避免了因失误带来新的法律风险。

因此，业务人员的合同基本稿应思路清楚、没有死角，而法务人员的责任则是在此基础上解决交易中的法律安排及法律风险防范问题，以确保实现交易目的和交易安全。

3.事后审查与事后合同、流于形式某些合同已经签订完毕后才提交法务审查，这种做法实际上已经失去了合同审查的意义，法务人员只能提醒合同中存在的不利条款、在合同履行中应当注意哪些问题、在有机会时一定要增加或修改哪些条款等，失去了通过谈判争取有利条款、防范法律风险的机会。

未签订合同而已经实际履行且另一方接受的，按《合同法》的规定属于合同已经成立甚至生效。

那些事后补签的合同，其权利义务与实际履行的权利义务极有可能存在很大差异，并导致合同一经签订其中的一方已经违约，特别是那些补签时将合同签订日期签在合同履行以前的合同更是如此，存在巨大法律风险。

现实中一些在交易中处于优势地位的一方，在交易时不签订任何合同或签订不接受修改的格式合同，而是在履行中或履行完毕后再补签合同，这种做法在履行中是对方拥有一定的灵活度，但对合同中弱势一方则存在着巨大法律风险。

4.合同管理的表现化、相关人员素养不高所有的制度都有可能因执行者“照葫芦画瓢”而背离初衷，并因此走向形式化、表面化，合同管理也是如此。

合同管理集语言文字能力、技术知识、法律知识于一身，不能仅凭职权或文字功底确定合同管理人选。

如果业务人员与法务人员能够良好配合，业务人员可以审查合同能否以可以接受的条件实现交易目的、合同是否具备应有模块；法务人员可以审查合同的内在逻辑、外在质量等条款，这样才能实现合同管理的目的。

但在现实合同管理中，业务人员不仅敬业精神及经验积累赶不上，其工作的专一性和长久性也无法保障；而法务人员虽有专业知识和工作经验，但却常常无法体会现实环境和企业的用意。

其实不说也能明白，合同管理应当是业务人员和法务人员相互配合、梯次搭配，共同实施合同的法律风险防范。

业务人员负责交易的内容及方式、法务人员处理合同条款设计及风险分析，并从法律风险防范的角度设计应对措施。

二、企业合同订立时的审查注意事项及防范合同法律风险是潜在的或是未来可能发生的，稍有不慎，轻则自己蒙受经济损失，重则可能受到国家行政机关处罚或法律的严厉制裁。

合同是民事主体双方民事行为意志一致的体现，只要不违反国家法律法规和社会公德等规范，便对双方具有约束力，这也是法律充分保护当事人意思自治的体现。